Дипломная работа: Проблемы правового регулирования ипотечного кредитования

Дипломная работа: Проблемы правового регулирования ипотечного кредитования

Академия труда и социальных отношений

Юридический факультет

Кафедра гражданского права и процесса

Выпускная квалификационная (дипломная) работа

Тема: «Проблемы правового регулирования ипотечного кредитования»

Студента 6 курса заочного отделения

Научный руководитель профессор

Рецензент

Москва 2009г.

Содержание

Введение. 3

Глава 1. Общая правовая характеристика ипотечного кредитования. 6

1.1 История развития ипотечного кредитования и его современное состояние  6

1.2 Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации  12

1.3 Проблемы развития ипотечного кредитования в России и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ. 24

Глава 2. Юридическая природа гражданско-правового договора ипотечного кредитования. 33

2.1 Понятие и особенности заключения и оформления договора ипотечного кредитования  33

2.2 Правовой статус субъектов ипотечного кредитования. 49

2.3 Особенности гражданско-правовой ответственности участников ипотечных отношений  55

Заключение. 69

Список использованной литературы.. 75

Введение

Тема данной дипломной работы «Проблемы правового регулирования ипотечного кредитования» очень актуальна на сегодняшний день. Так как с помощью института ипотечного кредитования решаются государственные задачи. В связи с тем, что предметом ипотеки является недвижимое имущество, понятие которого очень широко. В данной работе будет рассмотрена ипотека жилища.

До революции наша страна была одним из лидеров в области ипотечного кредитования[1]. Сейчас Россия входит в число стран с низким уровнем обеспеченности населения услугами ипотечного кредитования. Но в тоже время в России наблюдались высокие темпы роста рынка ипотеки[2], которые стали замедляться с 2008 года в связи с мировым финансовым кризисом. Факторами развития кризиса стали быстрый рост цен на рынке жилья и его дефицит.

Миллионы наших сограждан готовы брать ипотечные кредиты. Проблема лишь в том, как считает депутат Государственной Думы Иван Грачев, лидер партии «Развитие предпринимательства», один из авторов Федерального закона «Об ипотеке»[3], что эти кредиты должны выдаваться под разумные проценты. И задача государственной власти в этих условиях состоит в том, чтобы, во-первых, обеспечить условия для концентрации денег в банках, а во-вторых, использовать бюджетные средства для помощи, хотя бы частичной, гражданам[4].

Существуют две наиболее оптимальные системы сбора средств для ипотеки: немецкая модель стройсберкасс и американская двухуровневая ипотека. Первая система предполагает накопление денег в специально созданных кредитных организациях, вторая - выпуск ценных ипотечных бумаг, надежно обеспеченных недвижимостью. В наших условиях можно было бы использовать обе эти модели.

Массовая ипотека нуждается в поддержке из госбюджетов - как региональных, так и федерального. Это было очевидно с самого начала работы над ипотечным законодательством. Ведь пока в стране сохраняется высокий уровень инфляции, большинство граждан не могут взять банковский долгосрочный кредит: слишком велики процентные ставки. Практика помощи государства нисколько не противоречит рыночным реформам.

Развитие ипотечного кредитования у нас в стране получило активную и всестороннюю поддержку на высшем государственном уровне, в администрациях субъектов РФ создаются комиссии, а при федеральном правительстве расширяет свое влияние Агентство по ипотечному жилищному кредитованию.

По-прежнему актуальной остается задача, связанная с обеспечением доступности жилья для людей с различным уровнем доходов. Так как жилье является одной из базовых ценностей, обеспечивающих гражданам ощущение экономической стабильности и безопасности, стимулирующих к эффективному и производительному труду и в значительной степени формирующих отношение граждан к государству, поскольку именно государство является гарантом реализации конституционного права граждан на жилище. На правительственном уровне принят приоритетный национальный проект «Доступное и комфортное жилье – гражданам России»[5]. Однако ситуация с доступностью для граждан приобретения, а тем более получения жилища с каждым годом не улучшается, а ухудшается.

Ипотечное кредитование - это предоставление частным лицам долгосрочных кредитов на покупку жилья под залог самого приобретаемого жилья.

Ключевой проблемой при выработке и реализации жилищной политики является обеспечение доступности жилья для граждан. Механизмом, позволяющим решить эту задачу, и является ипотечное жилищное кредитование. Социально-политическая и экономическая значимость ипотеки обусловлена, прежде всего, тем, что она ориентирована на социально активные и дееспособные слои населения.

Целью дипломной работы является изучении проблем правового регулирования ипотечного кредитования в Российской Федерации . В рамках поставленной цели в работе должны быть решены следующие задачи:

рассмотреть ипотечное кредитование;

рассмотреть этапы становления ипотечных отношений в России;

провести исследование проблем жилищного кредитования в Росси и в зарубежных странах;

рассмотреть договор ипотечного кредитования, его особенности заключения и оформления;

рассмотреть правовой статус субъектов ипотечного кредитования, а также особенности их гражданско-правовой ответственности.

Поставленная в работе цель позволила сформировать следующую структуру работы. Дипломная работа состоит из введения, двух глав, заключения, списка использованной литературы.

Глава 1. Общая правовая характеристика ипотечного кредитования

1.1 История развития ипотечного кредитования и его современное состояние

В Россию ипотека пришла в 13 веке, одновременно с развитием торговых отношений и заемных обязательств, и, по существу, являлась первым видом кредитования[6].

Предпринятая в 30-х гг. 18 века реформа залогового права базировалась на идее защиты обоюдных интересов должников и кредиторов. Она не признавала за залогодержателем права собственности на заложенное имение.

Банкротский Устав от 19 декабря 1800г. также запрещал переход права собственности к залогодержателю, залог не признавался основанием для возникновения у кредитора права собственности (владения) на заложенное имущество. У последнего возникало право удовлетворения своих требований из заложенного имущества в публичном порядке с торгов.

Образцами кодификации ипотечного права являются проект Вотчинного Устава конца 19 века и Положение о порядке взыскания с недвижимых имений 1893г. Следует отметить, что понятие залога (ст.43 проекта Вотчинного Устава) как обеспечения денежного требования недвижимым имуществом, действительно по настоящее время[7], равно как и положение свободы передачи в залог имущества, право следования залога за вещью, неделимости залога при признании возможного деления основного обязательства и его акцессорный характер. Также важным является то, что именно проектом Вотчинного Устава был введен основной принцип преимущественного права залогодержателя на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества перед другими кредиторами при неисполнении должником денежного требования. Ипотечное кредитование в основном осуществляли начавшие формироваться докапиталистические государственные («казенные») банки.

Более широкое развитие ипотека получила во второй половине 19 века, после отмены крепостного права.

Понятие об ипотеке как о праве на чужую вещь полностью вошло в состав залогового законодательства, действовавшего до октября 1917г. На основе такого понимания ипотеки регулировались отношения залогодателя и залогодержателя, которому не предоставлялось права владеть, а тем более распоряжаться заложенным имением.

Революция 1917г. изменила государственный строй России. Первыми шагами советской власти в жилищной сфере после революции 1917г. были отмена частной собственности на землю и крупного частного домовладения в городах. Новая система жилищного финансирования заключалась в централизованном распределении бюджетных средств для строительства государственного жилья и в его безвозмездном распределении среди граждан, состоявших на учете по улучшению жилищных условий.

ГК СССР 1922г. вообще упразднил деление имущества на движимое и недвижимое, и ипотека, отмечает Н.Ю. Лобова, прекратила свое существование почти на 80 лет[8]. Ипотека начала возрождаться в середине века, вызванная необходимостью восстановления разрушенных войной зданий.

Гражданское законодательство СССР понятие ипотеки не знало. Залог как средство обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств допускался на основании ст. 192-202 ГК РСФСР 1964г.[9], а также п. 1, 4 и 5 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 31 мая 1991г.[10]. Однако не исключался и залог недвижимого имущества, сфера применения которого существенно ограничивалась в соответствии с ч. 1 ст. 194, ст. 101 и 104 ГК РСФСР, по крайней мере, до введения в действие Основ гражданского законодательства. Это было вызвано тем, что административно-командная экономика советского периода не нуждалась в частноправовых механизмах. Оборот недвижимости между гражданами не поощрялся, поэтому залог недвижимости не имел широкого применения и не был предметом детального законодательного регулирования[11].

Впервые в послевоенный период понятие ипотеки появилось в нашем гражданском праве в Законе РФ от 29 мая 1992г. «О залоге»[12], где ипотеке была целиком посвящена гл. 2 разд. 2 этого закона, которая состояла всего из четырех коротких статей и не давала подробной регламентации связанных с ипотекой отношений. Закон РФ от 29 мая 1992г. «О залоге» был шагом вперед по сравнению с ГК РСФСР 1964г. и вышеупомянутыми Основами, но все же недостаточным.

Гражданский кодекс РФ содержит посвященный залогу § 3 главы 23, который так и называется – «Залог»[13]. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит упоминание о специальном законодательном акте, который должен регламентировать вопросы ипотеки. Понятие ипотеки, содержащееся в п. 2 ст. 334 ГК РФ шире, чем понятие ипотеки, введенное ст. 42 Закона РФ «О залоге». Понятие ипотеки по ст. 42 Закона РФ «О залоге» охватывало залог лишь непосредственно связанных с землей объектов вместе с соответствующими земельными участками или правом пользования ими. Понятие ипотеки по п. 2 ст. 334 ГК РФ, кроме того, включает залог собственно земельных участков самих по себе, а также залог не связанных непосредственно с землей объектов, причисленных к недвижимости ч. 2 п. 1 ст. 130 ГК РФ. О залоге права аренды недвижимости как о разновидности ипотеки п. 2 ст. 334 и вообще § 3 гл. 23 ГК РФ не упоминает.

Пункт 2 ст. 334 ГК РФ содержит также важную коллизионную норму: общие правила о залоге, содержащиеся в ГК применяются к ипотеке в случаях, когда ГК или законом об ипотеке не установлены иные правила. Параграф 3 гл. 23 ГК РФ содержит специальные нормы об ипотеке в ч. 2 п. 1 ст. 338 (о недопустимости передачи залогодержателю недвижимого имущества, на которое установлена ипотека, на период действия договора об ипотеке), в п. 3 ст. 339 (о государственной регистрации договора об ипотеке), п. 2-5 ст. 340 (об объекте, на который распространяются права залогодержателя при различных видах ипотеки), п. 2 ст. 352 (о регистрации прекращения ипотеки). Помимо § 3 гл. 23 ипотека упоминается в Части первой ГК РФ, в частности, еще в п. 1 ст. 131 (отдельной от регистрации договора об ипотеке как сделки) государственной регистрации. В целом Часть первая ГК РФ более подробно и на более высоком технико-юридическом уровне регламентирует общие вопросы залога по сравнению с Законом РФ «О залоге». Таким образом, частью первой ГК РФ был введен ряд частных (специальных) норм об ипотеке, однако по-настоящему детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений отнесено на отдельный специализированный закон об ипотеке.

Особенно нужно отметить укрепление правовых позиций кредиторов по основным обеспеченным залогом обязательствам при ликвидации и банкротстве должников (соответственно п. 2 ст. 64 и п. 3 ст. 65 ГК РФ), кредиторы-залогодержатели получили в некоторых случаях приоритет даже перед фискальными органами и кредиторами первой и второй очереди, если их права требования возникли после заключения договора залога.

Президентом Российской Федерации неоднократно издавались нормативно-правовые акты по вопросам развития ипотечного кредитования (Указ Президента РФ от 28 февраля 1996г. № 293 «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования»[14]).

Такова предыстория появления Закона «Об ипотеке» и самого понятия ипотеки в том виде, в котором оно существует в настоящее время.

Возрождение института залога (ипотеки) в России было связано с введением Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 года № 102-ФЗ (ред. от 13 мая 2008г.)[15].

В нем нашли отражение следующие положения:

— основания возникновения ипотеки, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, предмет ипотеки;

— порядок заключения договора об ипотеке;

— закладная как ценная бумага;

— государственная регистрация ипотеки;

— обеспечение сохранности имущества, заложенного по договору об ипотеке;

— переход прав на имущество, заложенное по договору об ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц;

— последующая ипотека;

— уступка прав по договору об ипотеке;

— обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке, и реализация указанного имущества;

— особенности ипотеки земельных участков, предприятий, зданий и сооружений, жилых домов и квартир.

Действующие законодательство РФ, регулирующие отношения по поводу ипотеки (залога недвижимости), включает в себя также Гражданский Кодекс Российской Федерации (особенно ст. 334-358) и Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[16] и др.

В совокупность источников залогового права входят также указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, законодательные акты субъектов Российской Федерации, нормативно-правовые акты исполнительных органов различного уровня, в том числе местных органов управления.

Таким образом, основные принципы залогового права, действующие и в настоящее время, сформировались еще в 18 веке. Институт ипотеки стал широко применяться после отмены крепостного права. Во время советской власти ипотека прекратила свое существование, так как была отменена частная собственность на землю и домовладения. Понятие ипотеки в гражданском праве России появилось с принятием Закона РФ «О залоге». Более детально ипотека была рассмотрена в ГК РФ. И, наконец, институт ипотеки получил свое законодательное закрепление в отдельном нормативно-правовом акте - Федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

1.2 Правовое регулирование ипотечных отношений в Российской Федерации

В последнее десятилетие нельзя не заметить повышенный интерес к проблемам ипотечного кредитования. При этом следует констатировать, что зачастую происходит подмена терминов «ипотека» и «ипотечное жилищное кредитование». Объясняется это тем, что до сих пор на федеральном уровне отсутствует легальное определение ипотечного жилищного законодательства, при том что уже более десяти лет существует Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[17].

В широком смысле слова ипотека – имущественный залог, служащий обеспечением исполнения основного денежного обязательства должником-залогодателем перед кредитором-залогодержателем, который приобретает право в случае неисполнения обеспеченного залогом основного обязательства получить удовлетворение за счет заложенного недвижимого имущества, собственником которого остается залогодатель.

Национальное агентство финансовых исследований (НАФИ) в первой половине 2008 года провело опрос населения, посвященный знанию россиян об ипотеке[18]. Аналогичное исследование проводилось год назад.

В целом уровень знания россиянами об ипотеке остался неизменным, однако это знание стало более уверенным. Доля тех, кто ничего не знает об ипотеке, сократилась за год с 18 до 15%. Доля россиян, которые, по их собственному мнению, четко знают, что такое ипотека, увеличилась с 35 до 46%. Доля россиян, которые знают об ипотеке только понаслышке, наоборот, сократилась с 44 до 36%.

Большинство опрошенных россиян понимают ипотеку как кредит на жилье. И в 2007 году, и в исследовании 2008 года 71% респондентов, давших определение ипотеке, сообщили, что ипотека - это кредит на жилье. Примерно каждый десятый (11%) из тех, кто дал определение ипотеке, считает, что ипотека - это кредит (без уточнения цели кредита). В 2007 году так определили ипотеку 7%.

Важно отметить, что за год сократилась доля россиян, определивших ипотеку как обман. В 2007 году такой ответ был получен от 18% респондентов, давших определение ипотеке. В 2008 году так определили ипотеку только 10%.

Таким образом, нельзя говорить об улучшении знания об ипотеке россиянами. Однако заметно снижается негативное отношение к ней.

Итак, ипотека – это залог недвижимого имущества, значит, основным составляющим всех операций, будь то действия юридического или экономического характера, является недвижимость – конкретные объекты хозяйственной и иной деятельности, которые наделены данным статусом[19].

Жилье является дорогостоящим товаром длительного пользования. Его приобретение, как правило, не может производиться за счет текущих доходов потребителей или накоплений.

Залог жилого помещения является одним из способов обеспечения исполнения обязательства, по которому одна сторона (залогодержатель), являющаяся кредитором по обязательству, обеспеченному залогом, имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного жилого помещения преимущественно перед другими кредиторами лица (залогодателя, должника)[20].

Предметом ипотеки могут быть жилые помещения, принадлежащие на праве собственности гражданам или юридическим лицам. Не допускается ипотека имущества, изъятого из оборота. Ипотека жилых домов и иных зданий допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится этот жилой дом. В соответствии со ст. 75 Закона об ипотеке, при ипотеке квартиры в многоквартирном доме, части которого находятся в общей долевой собственности залогодателя и других лиц общее имущество следует юридической судьбе заложенного помещения на основании п.2 информационного письма ВАС РФ № 90 от 28 января 2005г[21].

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной.

Необходимо отметить, что при предоставлении кредита для сооружения жилого дома договором об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства не завершенным строительством и принадлежащими залогодателю материалами и оборудованием, которые заготовлены для строительства. Жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация. Обращение залогодержателем взыскания на заложенный жилой дом или квартиру и реализация этого имущества являются основанием для прекращения права пользования ими залогодателя и любых иных лиц при условии, что жилой дом или квартира были заложены в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных на приобретение или строительство, капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение. Освобождение жилого дома или квартиры осуществляется в порядке, установленном законодательством.

Жилое помещение, приобретенное или построенное полностью либо частично с использованием накоплений для жилищного обеспечения военнослужащих, предоставленных по договору целевого жилищного займа в соответствии с ФЗ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих»[22], считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности на жилой дом или квартиру. В случае использования кредитных средств банка или иной кредитной организации оно считается находящимся в залоге у соответствующего кредитора и у РФ в лице Министерства Обороны. При этом закладная не выдается. В случае нахождения в залоге жилого помещения одновременно у соответствующего кредитора и у РФ требования указанного кредитора удовлетворяются преимущественно перед требованиями РФ.

Следует помнить, что обращение взыскания на жилое помещение происходит по решению суда либо на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки. Реализация заложенного жилого помещения происходит путем его продажи с публичных торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса. Нотариальное удостоверение соглашения об обращении взыскания на предмет ипотеки во внесудебном порядке может быть совершено любым нотариусом в соответствии со ст. 40 Основ законодательства РФ о нотариате № 4462-1 от 11 февраля 1993г. (ред. от 30.06.2006г.)[23].

Применительно к ипотеке жилого помещения запрет на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество может иметь место в случае, если разрешение на заключение ипотечного договора давал орган опеки и попечительства или кто-либо из сособственников заложенного жилого помещения не дает согласия на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество[24].

Развитие жилищной ипотеки в России сегодня сдерживается рядом факторов:

1) ограниченным платежеспособным спросом населения;

2) низкими объемами и невысоким качеством нового жилищного строительства в субъектах Российской Федерации, что обусловливает недостаточность предложений и высокую стоимость квартир на рынке жилья;

3) неразвитостью инфраструктуры рынка жилья и жилищного строительства;

4) психологическими факторами, главным из которых является национальная особенность большинства населения - нежелание жить в долг;

5) большим количеством административных барьеров;

6) большим количеством субсидий в этой сфере, их слабой адресностью;

7) высокими процентными ставками;

8) непрозрачными источниками доходов граждан;

9) неразвитостью организационно-технологической и финансовой инфраструктуры в системе ипотеки.

Необходимость жилищного ипотечного кредитования очень ощутимо в настоящее время, когда значительно сократилось государственное финансирование жилищного строительства. Среди способов обеспечения исполнения обязательств ипотека, основанная на рыночных принципах, на современном этапе признана приоритетной в осуществлении жилищной программы в России[25]. Массовый характер развитие ипотечного жилищного кредитования приняло после принятия Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

Следующим этапом развития системы ипотечного жилищного кредитования явилось принятие в 2003 г. Федерального закона от 11 ноября 2003 г. № 152-ФЗ «Об ипотечных ценных бумагах»[26]. Наличие указанного Закона является необходимым для нормального развития и функционирования двухуровневой системы ипотечного кредитования и привлечения «длинных» денег в сферу ипотечного кредитования за счет рефинансирования ипотечных кредитов[27].

В федеральную целевую программу Постановлением Правительства Российской Федерации от 31 декабря 2005 г. № 865 «О дополнительных мерах по реализации Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 - 2010 годы»[28] были внесены соответствующие изменения, которые привели к модернизации подпрограмм Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 - 2010 годы.

Для настоящей работы наиболее значимым является направление Национального проекта – «Повышение доступности жилья», а именно подпрограмма «Обеспечение жильем молодых семей»[29], непосредственно связанная с развитием унифицированной системы рефинансирования ипотечных жилищных кредитов в России и тем самым влияющая на увеличение объемов ипотечного жилищного кредитования. В свою очередь, целью направления «Увеличение объемов жилищного кредитования» является формирование условий для увеличения предоставления долгосрочных ипотечных кредитов населению на базе развития системы рефинансирования ипотечных кредитов. Следует отметить, что с указанным направлением тесным образом связано еще одно направление Национального проекта «Увеличение объемов жилищного строительства». Связь этих двух составляющих Национального проекта выражается в том, что увеличение объемов ипотечного жилищного кредитования возможно только при соответствующем предложении на рынке жилья, а обеспечение необходимого уровня предложения на рынке жилья связано с реализацией направления «Увеличение объемов жилищного строительства» и соответствующей подпрограммой ФЦП «Жилище» - «Обеспечение земельных участков коммунальной инфраструктурой в целях жилищного строительства»[30].

В целом можно отметить, что основные механизмы реализации приоритетных направлений Национального проекта в настоящее время сформированы. Тем не менее на уровне Правительства Российской Федерации принимаются меры, направленные на совершенствование организационно-правовых механизмов реализации мероприятий Национального проекта. В связи с этим на уровне Правительства РФ 17 ноября 2008г. были приняты два распоряжения: № 1662-р «О концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020г.»[31], где в качестве приоритетных задач поставлены обеспечение повышения доступности жилья с помощью жилищной ипотеки, земельной ипотеки, развитие рынка ипотечных ценных бумаг, повышение доступности ипотечных кредитов для граждан, снижение и эффективное распределение рисков кредитования между всеми участниками рынка и № 1663-р «Об основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 1212г.»[32], где говорится, что государство продолжит поддержку ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию» для завершения формирования устойчивого рынка ипотеки в регионах Российской Федерации, создания механизмов страхования рисков по ипотечным кредитам и ипотечным ценным бумагам.

В конце декабря 2008 года был принят Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон об ипотеке (залоге недвижимости) и отдельные законодательные акты РФ»[33]. Принятие этого закона должно привести к развитию рефинансирования ипотечных кредитов, так как раньше для передачи закладных требовалась передаточная надпись. С большими пулами закладных так работать было неудобно, а для выпуска облигаций с ипотечным покрытием требовались именно большие пулы[34]. Теперь процедура упрощена: закладные будут храниться в специальных депозитариях, которые откроют владельцам бумаг специальные счета. Права на такие закладные в таком случае удостоверяются специальными выписками по счетам.

Одним из участников рынка ипотеки в России является Международная ассоциация ипотечных фондов – некоммерческая саморегулируемая организация, учредителями которой являются более 60 отраслевых, региональных и муниципальных фондов из 40 регионов России, находящихся в 7 Федеральных округах, а также фонды Белоруссии, Украины и Киргизии. Членами Ассоциации являются также региональные ипотечные агентства и корпорации, а также строительно-сберегательные кассы[35]. МАИФ впервые ввела понятие социальной и коммерческой ипотеки, как взаимодополняющие системы, предназначенные для различных групп населения, различающихся по жилищным условиям и семейному доходу. Фондами – членами МАИФ впервые в послереволюционной России проведена и зарегистрирована в ФКЦБ эмиссия ценных бумаг, обеспеченных закладными[36].

В сентябре 1997г. в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 августа 1996г. № 1010 «Об Агентстве по ипотечному жилищному кредитованию»[37] было создано ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию». Основным уставным направлением деятельности АИЖК является обеспечение ликвидности российских коммерческих банков, предоставляющих долгосрочные жилищные кредиты населению, за счет покупки прав требований по таким кредитам на средства, привлекаемые путем размещения облигаций Агентства на фондовом рынке. 100 % акций АИЖК принадлежит государству. Согласно постановлению № 628 от 25 августа 2001г.[38] Правительством РФ утверждены Правила предоставления государственных гарантий Российской Федерации по заимствованиям ОАО «Агентство по ипотечному жилищному кредитованию».

Согласно Концепции, на период до 2010 года АИЖК должно стать основным проводником государственной политики по становлению и развитию системы рефинансирования ипотечного жилищного кредитования и ее ключевым институциональным элементом[39].

Основными участниками ипотечного рынка являются Региональные операторы, Сервисные агенты, банки - Первичные кредиторы, страховые, оценочные компании. В процессе рефинансирования ипотечных кредитов они осуществляют выполнение следующих функций: Банки - Первичные кредиторы осуществляют выдачу ипотечных кредитов и являются первичными владельцами стандартных закладных. Региональные операторы выкупают стандартные закладные у Банков - Первичных кредиторов и формируют пулы закладных для передачи Агентству. Сервисные агенты осуществляют - выдачу ипотечных кредитов (кредитные организации) или, если это некредитная организация, выкупают стандартные закладные у Банков - Первичных кредиторов, и формируют пулы закладных для передачи Агентству. Агентство выкупает пулы стандартных закладных у Региональных операторов, Сервисных агентов и Первичных кредиторов, обеспеченные страховым покрытием и произведенной оценкой предмета ипотеки с целью последующей секьюритизации, т.е. выпуска эмиссионных ипотечных ценных бумаг. Страховые компании осуществляют обязательное страхование заемщика (страхование жизни и потери трудоспособности заемщика, предмета ипотеки и по желанию участников кредитной сделки - страхование титула собственности - риска утраты права собственности). Оценочные компании - производят оценку рыночной стоимости предмета ипотеки на дату проведения оценки.

Агентство по ипотечному жилищному кредитованию с помощью своей программы реструктуризации ипотечных кредитов намерено стимулировать банки к выдаче ипотеки. По условиям АИЖК, рефинансирование ипотечных кредитов, выданных до 2008 года, будет проводиться при условии, что банк предоставит вдвое большее количество закладных по кредитам, выданных после этой даты.

В связи со сложившейся ситуацией государством приняты следующие программы поддержки.

С 1 января 2009 года каждая российская семья, в которой после 1 января 2007 года родился второй и более ребенок, может использовать средства, выдаваемые в качестве материнского капитала, на улучшение жилищных условий, в том числе и на погашение ипотечного кредита. Впервые о том, что средства материнского капитала могут быть направлены на выплату платежей по ипотечному кредиту, высказался премьер-министр России Владимир Путин. Распоряжение о проработке всех аспектов этого вопроса прозвучало в прямом эфире телеканала «Вести-24» 4 декабря 2008 года, в ходе «прямой линии» премьера с населением страны. Путин подчеркнул, что считает целесообразным разрешить использование материнского капитала на погашение ипотечных кредитов уже с 1 января 2009-го, а не с 2010 года, как планировалось ранее.

19 декабря на заседании Государственной Думы были приняты соответствующие поправки в закон «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей»[40]. 22 декабря решение Госдумы было одобрено Советом Федерации. Власти подчеркивали, что эта мера сможет, как значительно поддержать финансовое положение самих матерей, так и облегчить участь кредитных организаций.

В канун нового года государством был определен принцип реанимирования ипотечного кредитования в стране. Критерии, по которым будут определяться заемщики, могущие рассчитывать на реструктуризацию своих кредитов, сформированы в «стандарте реструктуризации ипотечных жилищных кредитов (займов) для отдельных категорий граждан», опубликованным на сайте АИЖК.

Так, АИЖК будет реструктуризировать кредиты, выданные до 1 декабря 2008 года при условии, если купленная по ипотеке квартира является единственным жильем заемщика. То есть, из программы государственной поддержки исключаются те кредиты, которые выданы на строительство «с нуля» или покупку строящегося жилья. Равно как и кредиты без залога приобретаемой квартиры.

Большая часть «проблемных» кредитов (при этом выданных на более значительные суммы) остается головной болью самих заемщиков и банков. Впрочем, мировая практика показывает, что разработать эффективные стандарты государственной помощи так, чтобы они были посильны бюджету, сложно.

Заемщики, которые смогут претендовать на получение от государства помощи должны будут предоставить в свою кредитную организацию необходимый пакет документов, в случае положительного решения банка, получат возможность реструктуризировать свой кредит.

Заемщик будет получать от банка еще один кредит сроком на один год. Размер нового кредита будет равен размеру годового платежа. С помощью нового кредита заемщик будет погашать прежний. А закладные по новому кредиту и будут выкупаться АИЖК у банка.

Однако возникает вопрос – кому эти кредиты должны выдаваться? Ведь, учитывая сегодняшние условия, брать ипотечные кредиты просто некому. Рефинансирование кредитов в 2009 году будет проводиться не только путем выкупа ипотечных закладных. АИЖК также планирует предоставлять банкам ссуды на выдачу ипотечных займов, которые будет выкупать агентство.

Таким образом, следует отметить, что в развитии ипотечного жилищного кредитования в России наметились серьезные положительные сдвиги, которые не в последнюю очередь связаны с реализацией соответствующих мер, направленных на увеличение объемов жилищного строительства предусмотренных действующим законодательством и мероприятиями Национального проекта. Ведь без государственной поддержки многим семьям в сегодняшних условиях не взять ипотеку или не рассчитаться по уже взятому кредиту.

1.3 Проблемы развития ипотечного кредитования в России и в зарубежных странах: сравнительно-правовой анализ

Одной из важнейших предпосылок для создания рынка доступного жилья в России является принятие пакета жилищных законов, направленных на формирование рынка доступного жилья.

До сих пор жилищная проблема стоит перед 61% российских семей. Удовлетворению потенциального спроса на жилье препятствуют низкие объемы жилищного строительства и ипотечного жилищного кредитования. Огромной проблемой остается высокий уровень износа коммунальной инфраструктуры.

В чем основные проблемы российского жилищного рынка, жилищно-коммунального хозяйства и государственной жилищной политики в целом? Исследование этой проблемы следует начать с вполне очевидного факта - большинство людей нуждается в жилье, но не может себе позволить его покупку. Тому есть ряд причин, в числе которых в первую очередь следует обозначить следующие:

1) эффективная система долгосрочного жилищного кредитования в России еще не успела сложиться;

2) нынешних объемов жилищного строительства не хватает для удовлетворения потребностей населения;

3) качество жилищных и коммунальных услуг остается очень низким, а уровень износа коммунальной инфраструктуры - высоким;

4) социальное жилье и жилье для инвалидов, ветеранов и других категорий граждан выделяется слишком низкими темпами;

5) граждане слабо защищены от махинаций при покупке и продаже жилья.

Решить эту проблему призвана система ипотечного жилищного кредитования населения. Во всех своих формах ипотека решает три основные задачи. Во-первых, это привлечение средств для финансирования долгосрочных кредитов. Во-вторых - предоставление ссуд населению. В-третьих - инвестирование средств в развитие рынка жилья.

Существуют две основные модели системы ипотечного кредитования. Первая - модель депозитного института или сберегательного банка - аккумулирует фонды за счет средств вкладчиков. При этом сберегательный банк сам предоставляет и обслуживает ипотечные займы, и сам же является инвестором. Вторая модель - модель закладного банка - использует для привлечения средств ипотечные компании, продающие выданные займы третьему лицу - инвестору.

Ипотека развивается в России медленными темпами. Несмотря на то, что объем выданных ипотечных кредитов по стране вырос почти в 20 раз, под ипотеку не хватает жилья, а темпы строительства неудовлетворительны. Решение проблемы реальной доступности жилья для большинства нуждающихся невозможно без принятия ряда новых законов и доработки уже существующих. Речь идет и о придании «массовости» (насколько это возможно) ипотеке, и о других способах повышения доступности жилья, например с помощью так называемых стройсберкасс.

Механизм приобретения недвижимости, например, в Германии удачно сочетает накопительную и кредитную схемы с мерами государственной поддержки рынка недвижимости[41]. Данная накопительно-кредитная система называется «Стройсбережение» («Bausparkasse») и функционирует следующим образом. Граждане, желающие приобрести жилье, вступают в соответствующую организацию за три-десять лет до планируемой покупки. Исходя из своих возможностей, они вносят деньги в специализированные банки или сберкассы до накопления примерно 45-50% от стоимости будущего жилья, после чего приобретают право на получение государственной дотации (до 10% от стоимости жилья), а также право на получение льготного кредита для оплаты недостающей части стоимости приобретаемой недвижимости. Погашение кредита обычно длится от 10 до 15 лет. В Стройсбербанк поступают накопленные участниками сбережения, государственные дотации и средства от погашения строительных ссуд. Из этих средств выдаются новые строительные кредиты. Характерной особенностью системы «Стройсбережение» («Bausparkasse») является ее замкнутость. Право на получение ссуды имеют только члены кооператива, то есть «стройсберегатели». В силу своей относительной автономности данная модель менее прочих подвержена проблемам, связанным с колебаниями рынка; к тому же эта система является единственной сберегательной формой в Германии, участники которой получают от государства прямую поддержку для приобретения жилья.

Во Франции аналогом германской системы «Bausparkasse» являются Сберегательные кассы, предоставляющие клиентам различные виды накопительно-кредитных схем, отличающиеся низкими процентными ставками и длительными сроками погашения кредита.

В Великобритании функции немецких Стройсберкасс выполняют Строительные общества. Мощные жилищно-кооперативные организации действуют в Канаде и Швеции. Даже в США наряду с ипотечной системой существуют так называемые ссудно-сберегательные ассоциации, осуществляющие кредитование граждан, желающих приобрести недвижимость из средств, внесенных самими членами этих организаций.

Следует иметь в виду, что система, аналогичная немецкой «Bausparkasse» выгодна не только для граждан, но и для государства: она помогает правительству частично делегировать полномочия по решению жилищной проблемы частным инвесторам, перераспределяя ответственность за этот сектор экономики. Недвижимость, находящаяся в частной собственности, приносит государству больший доход, чем жилье, сдаваемое в аренду. Следовательно, поддерживая такую систему, государство посредством относительно небольших затрат добивается значительной стабилизации в одной их важнейших сфер народного хозяйства.

Реальность такова, что сегодня рост цен на жилье значительно обгоняет рост доходов населения.

Ипотека придумана, как известно, для среднего класса, который, увы, у нас еще не сформировался. Состоятельный человек вряд ли захочет воспользоваться программой ипотечного кредитования, он сразу купит нужную ему квартиру, а бедной (самой многочисленной) части населения ипотечное кредитование сегодня не потянуть, поскольку для покупки жилья необходимо иметь 20-30% от его стоимости, не говоря уже о том, что нужно реально оценивать свои риски, т.е. иметь стабильный доход, позволяющий выплачивать как сам кредит, так и проценты по нему.

Высокая инфляция в России вряд ли позволит в ближайшее время снизить ставки ипотечных кредитов без государственного субсидирования и воплотить в жизнь обещание властей сделать жилье доступным большинству населения страны.

Результат один: подавляющее большинство населения не может воспользоваться ипотечным кредитованием, в то время как, по экспертным оценкам, для более чем половины нуждающихся в улучшении жилья вполне реально накопить деньги на первый взнос в специальных банках, аналогичных все тем же немецким «стройсберкассам».

Прообраз накопительно-ипотечной системы финансирования строительства жилья уже разработан и принят в Минобороны России (военнослужащий, таким образом, накапливает средства для целевого жилищного займа).

Государство постепенно приходит к осознанию того, что необходимо вкладывать деньги в стройиндустрию. При выполнении этих условий можно будет говорить о снижении стоимости жилья и о выполнении программы «Доступное жилье» в количественных показателях. Итак, спустя год с момента вступления в силу Федерального закона № 214 «Об участии в долевом строительстве»[42], призванного защитить строительный рынок от недобросовестных и непрофессиональных компаний, законодатели признали, что в итоге новый закон серьезно сократил частные инвестиции и практически свел на нет банковское кредитование.

Но есть и противники социальной ипотеки. Так, по мнению М.П. Логинова, подобные схемы, позволяя решить краткосрочные социальные задачи обеспечения жильем части населения, постоянно требуют дополнительных бюджетных средств и не позволяют включить механизм рефинансирования с использованием средств финансового рынка и рынка частных инвестиций. Е.Л. Смирнова считает, что система ипотечного кредитования должна носить рыночный, а не дотационный характер и существуют сомнения, что бюджет страны сможет в течение многих лет выдержать нагрузку такого субсидирования[43].

Двухуровневая или американская модель ипотечного кредитования является классической ипотечной схемой, широко распространенной в США. Ее особенностью является разделение банков-кредиторов и источника средств (эмитентов ипотечных ценных бумаг). Концепции американской модели отдано предпочтение на федеральном уровне. Для реализации и развития программы было создано «Агентство по жилищному ипотечному кредитованию» (АИЖК), а в федеральном бюджете заложены гарантии по ценным бумагам, выпускаемых Агентством.

В США сформировалась так называемая двухуровневая система ипотечного кредитования, где кредитор и эмитент ипотечных ценных бумаг разделены. В первую очередь это обусловлено поддержанием ликвидности коммерческих банков, участвующих в долгосрочном ипотечном кредитовании.

В Соединенных Штатах Америки еще во времена Ф.Рузвельта начала складываться разветвленная система ипотечного кредитования жилищного строительства и приобретения жилья в собственность. В настоящее время система финансирования жилья в США - это сложный рынок, на котором действует огромное число учреждений, включая ипотечные банки, сберегательные и кредитные ассоциации, коммерческие и сберегательные банки, страховые компании, пенсионные фонды и т.п.

Факторами успеха оказались мероприятия по формированию вторичного ипотечного рынка - это решило главную проблему жилищного финансирования. Для этого в разные годы были созданы Федеральная национальная ипотечная ассоциация (Fannie Мае), Корпорация жилищного кредитования (Freddie Mac) и Правительственная национальная ипотечная ассоциация (Ginnie Мае).

Американским правительством в 1938 году была учреждена Федеральная Национальная Ипотечная Ассоциация, главной целью была покупка и продажа закладных[44].

Затем была проведена реструктуризация Федеральной Национальной Ипотечной Ассоциации: в результате она была разделена на два отдельных предприятия, одно из которых сохранило название Fannie Mae. Эти организации наделены полномочиями покупать ипотечные кредиты на жилье и выпускать ценные бумаги под государственную гарантию или государственное страхование.

США напрямую или через Мировой банк в странах Восточной Европы потратила десятки миллионов долларов в рамках программ помощи по созданию систем ипотечного кредитования и финансирования по американскому образцу, но в итоге эти страны (за исключением России) приняли законы, основанные на германском (европейском континентальном) праве.

Но в то же время в последние годы в континентальных европейских странах, например в той же Германии, всё чаще начинают обращаться к американской двухуровневой системе ипотечного кредитования.

В 1934 году была создана Федеральная жилищная администрация в соответствии с Национальным актом о жилье, основными направлениями деятельности которой являются создание системы взаимного страхования ипотечных кредитов и разработка и совершенствование стандартов ипотечного жилищного кредитования. Она стала первой страховой компанией, учрежденной государством, страхующей кредитные риски по ипотечным жилищным кредитам. Основной ее задачей является содействие малообеспеченным семьям в улучшении жилищных условий.

Еще одной формой государственной поддержки является адресная финансовая помощь гражданам при приобретении жилья. Государство использует прямые формы помощи - денежные дотации при погашении процентов, например, погашение части кредита при рождении ребёнка, и непрямые - в зависимости от имущественного состояния, состава его семьи и т.п., например, налоговые вычеты.

В связи с финансовым кризисом объемы ипотечного кредитования в России по итогам 2008г. снизились. Самым провальным оказался 4 квартал, в котором ипотека упала в четыре раза по сравнению с тем же кварталом 2007г[45].

Причинами возникновения кризиса на рынке ипотеки в США стали падение цен на недвижимость; общее повышение ставок по ипотечным кредитам, следующее за повышением ставок рефинансирования Федеральной резервной системой (ФРС) США; ослабление требований и стандартов по выдаваемым ипотечным кредитам; падение доходов населения США: в результате заемщики, не располагавшие стабильными доходами, оказались не в состоянии обслуживать принятые на себя долговые обязательства[46].

В России подавляющее большинство кредитов на приобретение жилья выдается по фиксированной ставке, кредиты с «плавающей» ставкой[47], привязанной к рынку, практически не пользуются спросом. Поэтому для «старых» заемщиков условия погашения кредитов не ухудшились.

Обобщив развитие ипотечного кредитования в зарубежных странах, следует отметить, что именно оно стало фактором экономического развития в США и в Германии.

Однако опыт других стран в чистом виде перенести в российские условия невозможно. Тем более что американская система ипотечного кредитования показала свое несовершенство. При использовании зарубежного опыта необходим его критический анализ, а также возможность адаптации к местным условиям. Нужно помнить о национальных традициях российского государства и остроту нерешенных социально-экономических проблем.

Глава 2. Юридическая природа гражданско-правового договора ипотечного кредитования

2.1 Понятие и особенности заключения и оформления договора ипотечного кредитования

После того, как Правительством РФ была одобрена Концепция развития ипотечного жилищного кредитования в России[48], возрос интерес к ипотечному кредитованию. Актуальной стала проблема правильности заключения, оформления и государственной регистрации договора об ипотеке.

Пункт 1 ст. 1 Федерального закона от 16 июля 1998г. 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» содержит понятие договора ипотеки, в соответствии с которым одна сторона – залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны – залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. Таким образом, определение обязательства вытекает из содержания договора ипотеки. В связи с этим целесообразно разграничить понятия «договор ипотеки» и «обязательства, вытекающие из договора ипотеки». Первое - юридический факт, а второе - правоотношение[49].

Договор ипотеки, как и любой другой гражданско-правовой договор[50], является не только особым юридическим фактом, устанавливающим юридическую связь между субъектами, но и средством правового регулирования общественных отношений[51]. Являясь основанием возникновения ипотечных правоотношений, он устанавливает круг прав и обязанностей между участвующими в нем сторонами, а также выступает в качестве регулятора общественных отношений[52].

В соответствии с п. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Необходимо отметить достаточно обширный перечень условий договора об ипотеке (залоге недвижимости), которые признаются существенными. В соответствии с п. 1 ст. 9 Закона об ипотеке к разряду существенных условий отнесены предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой.

Предметом договора ипотеки является недвижимое имущество. Определение понятия «недвижимость» раскрыто в ст. 130 ГК РФ.

Таким образом, предметом договора ипотеки может быть только индивидуально определенная вещь. Поэтому строения, являющиеся предметом договора, должны по своим характеристикам, в частности, по функциональному назначению, точно совпадать с данными, которые они имеют в качестве объекта государственной регистрации недвижимости. В договоре об ипотеке обязательно должны содержаться сведения о наименовании предмета договора, месте его нахождения и достаточные для идентификации этого предмета описания с тем, чтобы однозначно выделить данный предмет от похожих других. Предмет договора должен быть определен указанием не только видовой принадлежности имущества, но и индивидуальных характеристик конкретного объекта, позволяющих вычленить предмет договора ипотеки из однородных предметов[53].

В договоре ипотеки необходимо описать предмет ипотеки. В частности, указывается вид недвижимого имущества, закладываемого по договору об ипотеке (жилой дом, квартира и т.д.). При описании недвижимого имущества указывается наименование предмета ипотеки, которое содержится в свидетельстве о государственной регистрации объекта недвижимого имущества и документе технического учета или кадастровом плане; площадь объекта недвижимости; адрес, по которому расположен объект недвижимости; условный или кадастровый номер объекта недвижимости.

Закон об ипотеке (абз. 3 п. 2 ст. 9) также предусматривает, что если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Необходимо отметить, что к ипотечным правоотношениям применим предварительный договор, который не подлежит обязательной государственной регистрации исходя из требований ст.164 ГК РФ. Предметом предварительного договора является обязательство сторон по поводу заключения будущего договора, а не обязательства по поводу недвижимого имущества[54].

В договоре об ипотеке также должны быть указаны право (собственность, аренда и др.), на основании которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего право залогодателя.

Согласно Закону об ипотеке, предметом договора ипотеки могут быть вещи и имущественные права, которые будут приобретены залогодателем в будущем. В связи с этим необходимо отметить недопустимость возникновения залога ранее основного обязательства, что предусмотрено п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке. Это положение делает возможным, в частности, обеспечение кредитных договоров, заключаемых в целях финансирования строительства каких-либо объектов путем передачи в залог указанных объектов, а также договоров банковской ссуды под индивидуальное жилищное строительство.

Следовательно, очень важно грамотно и объективно проводить оценку предмета договора. Нормативно-правовую базу, регламентирующую оценочную деятельность, составляет ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ»[55].

В правоприменительной практике нередко возникают споры, связанные с несогласием залогодержателя по стоимости заложенного имущества, предложенной залогодателем. В этом случае суду приходится дополнительно оценивать все обстоятельства дела, касающиеся реальной стоимости имущества на момент его реализации, действительную волю сторон при заключении договора и определении стоимости заложенного имущества. Во избежание подобных споров целесообразно при заключении договора в части определения стоимости заложенного имущества избегать конкретных соглашений о стоимости заложенного имущества и предусматривать возможность изменения его размера в связи с инфляционными процессами исходя из рыночной стоимости имущества.

В соответствии с п. 3 ст. 9 Закона об ипотеке оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении.

Принцип оценки предмета залога по соглашению сторон представляется целесообразным, так как лишь соглашением сторон возможно достичь максимальной сбалансированности интересов контрагентов в данном правоотношении[56].

Наличие нескольких оценок предмета ипотеки в договоре не является основанием для признания такого договора незаключенным. Это толкование содержится в п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 января 2005г. 90 «если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой договорились стороны, как о существенном условии договора об ипотеке»[57], ипотечный договор считается заключенным.

Что касается остальных условий, то размер исполнения основного обязательства должен определяться договором. Если же договор ипотеки соответствующего условия не содержит, считается, что ипотека обеспечивает требование залогодержателя в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в соответствии со ст. 337 ГК РФ. Следовательно, данное условие относится к категории обычных, т.е. его отсутствие в тексте договора не влечет признания последнего незаключенным.

Существо и срок исполнения основного обязательства могут быть сформулированы лишь путем дублирования соответствующих условий, содержащихся в основном обязательстве.

На практике стороны договора нередко, не дублируя соответствующих условий из основного обязательства, в тексте договора просто отсылают к основному обязательству, в обеспечение которого заключается договор, и часто создают для себя неразрешимые проблемы. Не следует забывать, что в данном случае речь идет о существенных условиях договора, который в силу этого может быть признан заключенным лишь при достижении сторонами соглашения по указанным условиям[58]. Итак, в договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения (если обязательство основано на договоре, необходимо указать его стороны, дату и место заключения). Если обеспечиваемое обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры. В связи с этим возникает вопрос: являются ли условия о размере, существе и сроке исполнения обязательства, исполнение которого обеспечивает договор ипотеки, существенными, если они, по сути, относятся не к отношениям, возникающим из залога, а к основному обязательству? С одной стороны, Закон об ипотеке включает их в список существенных условий договора, с другой стороны, не исключается возможность их отсутствия в договоре ипотеки. Так, стоит ли признавать их существенными? Из числа существенных условий договора об ипотеке условия о существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой, целесообразно исключить[59]. Объясняется это тем, что «договор ипотеки является способом обеспечения другого (основного) договора, и это не причина включения существенных условий договора одного вида в число существенных условий договора другого вида»[60]. Это вполне разумная мысль, поскольку отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Такое разъяснение содержится в Постановлении пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 1 июля 1996г. № 6/8[61]. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.

Таким образом, обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения[62]. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения[63].

Если кредитором и должником являются юридические лица, то обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету на основании законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете[64].

Ипотека обслуживает основное обязательство. В ст. 2 Закона об ипотеке приведен перечень обязательств, обеспечиваемых ипотекой:

- кредитный договор (ст. 819 ГК РФ);

- договор займа (ст. 807 ГК РФ);

- договор иного обязательства. В том числе обязательства, основанного на купле-продаже (ст. 454 ГК РФ), аренде (ст. 606 ГК РФ), подряде (ст. 702 ГК РФ);

- другой договор (ст. 420 ГК РФ); причинение вреда (пп. 6 п. 1 ст. 8 ГК РФ).

Данный перечень не носит исчерпывающего характера и может быть расширен, поскольку имеется оговорка «если иное не предусмотрено федеральным законом».

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

В силу п. 6 ст. 9 Закона об ипотеке права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона.

Соблюдение формы договора является важным условием признания действительности любого договора. Пункт 2 ст. 334 ГК РФ установил приоритет норм Закона об ипотеке и закрепил общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, которые применяются к ипотеке в случаях, когда Гражданским кодексом РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила.

Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой элемент публично-правового регулирования в частноправовых отношениях. Однако первое выполняет вторичную роль по отношению к последним. Цель такого регулирования в том, чтобы обеспечить стабильность в гражданских отношениях. Требование об отражении изменений вещно-правового положения участников в Едином государственном реестре является реализацией принципа публичности в обороте недвижимости. Слово «государственная»[65] означает, что регистрация должна осуществляться специально уполномоченными федеральными государственными органами. Государственная регистрация законных ипотек важна для соблюдения принципа гласности на основании п.1 ст.7 Закона о регистрации.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21 июля 1997г. 122 «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»[66] государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним проводится учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории регистрационного округа по месту нахождения недвижимого имущества.

Указом Президента РФ от 9 марта 2004г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»[67] была образована Федеральная регистрационная служба (Росрегистрация), которой были переданы функции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, регистрации нормативных правовых актов федеральных органов власти, регистрации общественных объединений и политических партий, правоприменительные функции и функции по контролю и надзору в сфере регистрации актов гражданского состояния, адвокатуры и нотариата Министерства юстиции РФ, за исключением функций по принятию нормативных правовых актов в установленной сфере деятельности.

Федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции в сфере регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является Федеральная регистрационная служба. Хотя она подведомственна Минюсту России, она является самостоятельным юридическим органом.

Следует отметить, что многие нормы законов, регулирующие ипотеку и государственную регистрацию, дублируют друг друга, тогда как в ст. 29 Закона о регистрации указано, что в Законе об ипотеке могут устанавливаться только особенности государственной регистрации ипотеки. Так, Закон об ипотеке предусмотрел целую главу, посвященную государственной регистрации. Закон разрабатывался до принятия Закона о регистрации. Поэтому наличие в Законе положений, относящихся к государственной регистрации ипотеки, в тот момент было оправдано. Представляется, что в связи с принятием специализированного закона, где детально урегулированы вопросы государственной регистрации ипотеки, отдельная глава о регистрации должна быть исключена из Закона об ипотеке. Данное положение содержится в п.6 ст. 131 ГК РФ.

В настоящее время система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним находится в некоторой изоляции от структур, тем или иным образом содействующих процессу государственной регистрации договора ипотеки. Эта изоляция выражается, прежде всего, в информационной разобщенности нотариата, кадастровых палат, управлений, органов БТИ, управлений Росрегистрации и иных подобных органов. Так, регистрация договоров ипотеки осуществляется на основе данных, не имеющих высокую степень достоверности. Например, возможна ситуация, когда за несколько дней до подачи документов на регистрацию договора ипотеки юридическое лицо вносит изменения в устав, ограничивая полномочия руководителя в части заключения договоров. Но учреждение юстиции по регистрации прав получает устав, в котором нет подобных изменений, по причине отсутствия механизма быстрой передачи данных между органом, регистрирующим внесение изменений в уставные документы, и управлением ФРС. В результате происходит регистрация по сути незаконной сделки[68]. В другом случае возможна отмена доверенности, о чем нотариус не может оперативно сообщить в органы Росрегистрации. Поэтому в области государственной регистрации договоров ипотеки и других сделок и прав необходимо создание единой информационной системы, включающей в себя не только Единый государственный реестр прав, но и другую информацию об объектах недвижимости и их правообладателях.

Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним аккумулирует информацию о правовом положении всякой недвижимости, находящейся в регистрационном округе. Для достижения этой задачи установлено правило, согласно которому все вещные права на недвижимость, а также любой акт вещно-правового значения должны быть внесены в реестр, и только с этого момента они получают юридическую силу для всех третьих лиц.

Так между предпринимателем Рахматуллиным К. М. (покупатель) и предпринимателем Бадрашитовой И.М. (продавец) был заключен договор купли-продажи кафе (незавершенного строительством) от 09 марта 2004 года 1/04, которое было передано актом приемки-передачи, право собственности покупателя зарегистрировано не было. Бадрашитова И.М. заключила договор залога (ипотеки) 24 марта 2004 года с ОАО «Сбербанк». Рахматуллин К.М. обратился в суд с иском о признании частично недействительным заключенного договора о залоге и об обязании исключить из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним запись об ограничении права собственности (ипотеке) на спорную недвижимость[69].

Исходя из пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 21 июля 1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Таким образом, право собственности на приобретенное недвижимое имущество возникает у покупателя с момента государственной регистрации перехода к нему указанного права. До осуществления регистрации собственником имущества продолжает оставаться продавец. Согласно пункту 1 статьи 6 Закона об ипотеке ипотека может быть установлена на указанное в статье 5 названного Закона имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения.

Суд признал, что оспариваемый договор о залоге от 24.03.2004г. содержит все необходимые условия и соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к договорам данного вида.

Передача предпринимателем Бадрашитовой И.М. (продавцом) в залог недвижимого имущества, ранее проданного по договору купли-продажи предпринимателю Рахматуллину К.М. (покупателю), чье право собственности не было зарегистрировано в установленном порядке, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки о залоге (ипотеке).

Что касается ипотеки, то действующие в настоящее время нормативные акты, устанавливающие правила государственной регистрации залога недвижимого имущества (ипотеки), базируются на положениях ряда норм ГК РФ. Прежде всего, п.1 ст.131 ГК, предусматривающий обязательность государственной регистрации возникновения, перехода и прекращения права залога недвижимого имущества, а также п.3 ст.339 ГК, согласно которому договор об ипотеке подлежит государственной регистрации. Кроме того, п.2 ст.334 ГК содержит обще правило залог недвижимости регулируется законом об ипотеке.

Пункт 2 ст.11 Закона об ипотеке ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором.

При государственной регистрации договора ипотеки жилища, находящегося в общей совместной собственности, в соответствии с п.1 ст.7 Закона об ипотеке требуется письменное согласие на ипотеку всех собственников объекта недвижимости. На ипотеку жилища, находящегося в совместной собственности супругов, необходимо предоставление нотариально удостоверенного согласия другого супруга.

Необходимо отметить, что обязательность нотариального удостоверения договора об ипотеке исключена с 1 января 2005г.[70] Данное положение более правильное, так как оно дублируется нормой об обязательной государственной регистрации. В связи, с чем на стороны ложится дополнительное требование - надлежащим образом оформленный договор ипотеки. Он стороны могут добровольно принять решение о нотариальном удостоверении, основываясь подп.2 п.2 ст. 163 ГК РФ.

Для государственной регистрации ипотеки необходимо соблюдение такого условия, как предварительная регистрация вещных прав залогодателя.

В ГК РФ, в Законе о регистрации и в Законе об ипотеке отсутствует четкое разграничение регистрации сделок и регистрации прав. Разграничение регистрации сделок залога недвижимости и регистрации прав на нее очень важно, хотя бы потому, что право залога на недвижимость может возникать в силу закона.

В п.3 ст. 334 ГК указано, что залог возникает как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Можно сделать вывод, что ипотека в силу закона как право (вещное обременение) на недвижимое имущество должна регистрироваться исходя из наличия факта наступления обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение законной ипотеки. Установить наличие или отсутствие таких обстоятельств может только регистрирующий орган. Основанием служит заявление собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого законом установлена ипотека. В п.1 ст.77 Закона об ипотеке установлено, что жилой до или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств или средств целевого займа, считается находящемся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Ипотека возникает также в силу прямого указания ФЗ от 30 декабря 2004г. № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ»[71] с момента государственной регистрации договора участия в долевом строительстве. Залогодержатели – участники долевого строительства. Предметом ипотеки, в данном случае, выступают земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящийся на нем объект недвижимости. В п.2 содержится норма о том, что при государственной регистрации права собственности застройщика на не завершенный строительством объект, последний признается находящимся в залоге у участников долевого строительства с момента государственной регистрации права собственности. Сотвественно, при регистрации права собственности застройщика на не завершенный строительством объект или на помещение в составе объекта в ЕГРП вносится запись об ипотеке в силу закона.

Как видим, указанные законы устанавливают законную ипотеку, возникающую в силу прямого указания закона. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Она подлежит регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Когда права залогодержателя удостоверяются закладной, то данное обстоятельство следует оговорить в тексте договора ипотеки в обязательном порядке, за исключением выдачи закладной при ипотеке в силу закона п.6 ст.9 Закона об ипотеке.

Ипотечные правоотношения могут быть оформлены также соглашением об ипотеке при включении их в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство. В отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке ст. 10 Закона об ипотеке. Такое возможно, если стороны после заключения основного договора решили обеспечить этот договор ипотекой. В этом случае составляется дополнительное соглашение о залоге недвижимости либо приложение к уже действующему договору, которые подлежат государственной регистрации. Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст.20 Закона об ипотеке. Государственная регистрация договора об ипотеке, заключенного в простой письменной форме, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Если договор об ипотеке совершен в нотариальной форме, то для государственной регистрации достаточно заявления залогодателя или залогодержателя. К заявлению прилагаются договор об ипотеке со всеми приложениями, его копия, доказательства уплаты государственной пошлины, а также документ, подтверждающий возникновение обеспеченного ипотекой обязательства[72].

Суть государственной регистрации ипотеки заключается в обеспечении и защите законных прав и интересов кредитора-залогодержателя, а также заемщика и залогодателя.

Как считает Г. Мищенко, несоблюдение требований о государственной регистрации следует рассматривать как правонарушение[73].

Законодатель придал чрезвычайную значимость институту государственной регистрации и с точки зрения процессуального права. В соответствии с п.1 ст.2 Закона о государственной регистрации прав на недвижимость государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Таким образом, доказательственной силе государственной регистрации права на недвижимое имущество придан исключительный характер[74]. Установление этой нормы означает, что до тех пор пока в судебном порядке не оспорено зарегистрированное право, во всех гражданских правоотношениях действует принцип незыблемости права, прошедшего процедуру государственной регистрации. Во всех внесудебных отношениях по поводу права на объект недвижимости не могут быть приняты ссылки, оспаривающие зарегистрированное право, так же, как и ссылки на доказательства, подтверждающие незарегистрированное право, которое конкурирует с зарегистрированным правом. Правило об исключительном характере доказательственной силы зарегистрированного права носит весьма принципиальный характер для гражданского оборота, его устойчивости, поскольку исключает внесудебную конкуренцию доказательств[75] по поводу прав на объект недвижимости.

Таким образом, договор об ипотеке будет считаться заключенным при достижении соглашения по всем существенным условиям, также в нем указываются все существенные условия основного обязательства, в обеспечение исполнения которого предоставляется ипотека. Особенностью договора ипотеки является то, что он подлежит обязательной государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации влечет недействительность договора об ипотеке. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента государственной регистрации.

2.2 Правовой статус субъектов ипотечного кредитования

Нельзя не отметить, что в процессе ипотечного жилищного кредитования принимают участие многие субъекты: заемщики, кредиторы, продавцы жилья, риелторские компании, инвесторы, страховые компании, оценщики и т.д. Подобная множественность субъектов ипотечного кредитования объясняется множественностью договорных связей, возникающих в процессе кредитования[76].

Ипотечное правоотношение характеризуется волевым отношением не только потому, что его возникновение зависит от воли государства, выраженной в правовых нормах, но и потому, что оно всегда устанавливается по воле самих участников правоотношений, которые «выступают в качестве носителей взаимных субъективных прав и обязанностей».

В договоре об ипотеке сторонами выступают залогодержатель и залогодатель. В качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Гражданский кодекс РФ последовательно придерживается данного принципа. Залогодержателем может быть как физическое, так и юридическое лицо.

Основное право залогодержателя содержится уже в определении ст. 1 Закона об ипотеке: получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. Необходимо точно запомнить, что заложенное имущество в случае неисполнения основного обязательства не переходит в собственность кредитора-залогодержателя. Помимо суммы долга, ипотека обеспечивает залогодержателю возмещение убытков и неустойки в виде штрафа или пени (в случае неисполнения, просрочки исполнения или ненадлежащего исполнения основного обязательства), проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами при основном обязательстве, возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество и его реализацию.

В соответствии со ст. 13 Закона об ипотеке права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору ипотеки могут быть удостоверены закладной. Закладная представляет собой именную ценную бумагу, удостоверяющую следующие права ее законного владельца: право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства; право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Таким образом, законный владелец закладной вправе требовать исполнения денежного обязательства, предъявив лишь данную ценную бумагу, не подтверждая иными документами наличие обязательства, а также может подтвердить свое право залога на предмет ипотеки.

Если иное не установлено законом, то закладной могут быть удостоверены права по обеспеченному ипотекой обязательству как по договору, так и по ипотеке в силу закона.

Закладная является именной неэмиссионной ценной бумагой, передача прав по которой осуществляется путем заключения сделки в простой письменной форме, результатом которой является цессия. При совершении такой сделки лицо, передающее право, совершает на закладной отметку о новом владельце. При этом запрет на последующую передачу закладной другим лицам ничтожен.

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, тогда и должником. Новеллой является то, что закладная выдается залогодержателю в течение одного дня с момента обращения в государственный орган регистрации[77]. Залогодержатель вправе потребовать зарегистрировать его в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Другой стороной, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. Залогодателем может быть как сам должник по обязательству, так и третье лицо, не участвующее в этом обязательстве. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку закон не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица. Основное требование, предъявляемое законодательством к залогодателю, - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку либо владеть им на праве хозяйственного ведения. Данное требование является необходимым. Поскольку ипотека предполагает принципиальную возможность продажи предмета договора, то устанавливать залог может только лицо, у которого есть право распоряжения соответствующим имуществом и возможность продажи заложенного имущества.

В настоящее время, в связи с использованием на практике системы кредитования физических лиц для приобретения ими жилых помещений под залог соответствующей недвижимости, у правоприменителей возникает большое количество вопросов.

В частности, сегодня распространена ситуация, когда супруги, выступая в качестве заемщиков по кредитному договору или договору займа, покупают жилое помещение, например квартиру, в общую долевую собственность. При этом собственниками квартиры выступают не только сами супруги, но и их несовершеннолетний ребенок. Таким образом, одним из участников общей долевой собственности на квартиру становится лицо, не заключавшее кредитный договор либо договор займа. В середине декабря Верховный суд России отменил необходимость наличия согласия органов опеки при проведении сделок с квартирами, где зарегистрирован несовершеннолетний жилец. Но в решении суда отмечалось, что оно не распространяется на случаи, когда ребенок является собственником жилья.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, производит в указанной ситуации государственную регистрацию залога в силу закона независимо от того, что среди собственников есть лица, не заключавшие кредитный договор или договор займа. Согласия органа опеки и попечительства для регистрации ипотеки регистрирующий орган не требует. Согласно п. 3 ст. 334 ГК РФ залог может возникнуть как в силу договора, так и на основании закона. В последнем случае для возникновения залога должны наступить указанные в законе обстоятельства, а в самом нормативном акте должно быть предусмотрено: 1) какое имущество признается находящимся в залоге и 2) исполнение какого обязательства будет обеспечиваться залогом

В п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке установлено, что предметом залога применительно к рассматриваемой ситуации выступает жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Основное обязательство, исполнение которого в этом случае обеспечивается залогом, - обязательство по соответствующему кредитному договору или договору целевого займа. Названное имущество будет считаться находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Из смысла закона следует, что именно заемщик должен быть собственником предмета залога, а следовательно, и залогодателем в правоотношении по залогу жилого помещения.

Правовой анализ п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке позволяет сделать вывод и о том, что для возникновения залога в силу закона по рассматриваемым правилам предмет залога может быть приобретен и в общую долевую собственность нескольких лиц, если они выступают в качестве созаемщиков по кредитному договору или договору целевого займа. Во всех остальных случаях, когда приобретенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа жилой дом или квартира поступают в общую долевую собственность нескольких лиц, хотя бы одно из которых не является заемщиком по соответствующему кредитному договору или договору целевого займа, залог в силу закона по правилам ст. 77 Закона об ипотеке возникнуть не может. В таких ситуациях основанием для возникновения залога может быть лишь договор о залоге, заключенный с участием всех собственников жилого помещения. При ином толковании этой нормы создавалось бы положение, когда собственники квартиры или жилого дома, не выступавшие заемщиками и не принимавшие на себя никаких обязательств перед банком, автоматически вынуждены были бы за счет своего имущества обеспечивать исполнение обязательства должника, а следовательно, и нести риск утраты права собственности на это имущество.

Вместе с тем для возникновения залога как в силу закона, так и в силу договора всегда необходимо проявление воли залогодателя и совершение им действий, порождающих в конечном счете обеспечительное обязательство. Анализ предусмотренных законом случаев возникновения залога в силу закона (например, установленных в ст. ст. 488, 489, 587 ГК) позволяет утверждать, что:

- помимо воли лица залог в соответствующих ситуациях не возникает. Субъект, вступая в отношения с контрагентом - будущим кредитором по основному обязательству и залогодержателем в залоговом правоотношении, фактически выражает свое согласие с появлением в последующем залога при наступлении указанных в законе обстоятельств;

- залогодателем во всех рассматриваемых случаях по закону является сам должник в основном обязательстве. Именно он состоит в отношениях с кредитором и принимает на себя определенные обязанности.

В процессе исследования поставленной проблемы возник вопрос и о возможности расширительного толкования п. 1 ст. 77 ФЗ, распространив его на залог доли лица в праве общей долевой собственности на жилой дом или квартиру. Анализ правовых норм, регулирующих отношения в сфере возникновения и прекращения прав на недвижимое имущество, совершения сделок с недвижимостью, а также изучение правоприменительной практики[78] позволяют сделать вывод о том, что правила о государственной регистрации прав на недвижимое имущество, обременении и сделок с ним распространяются на доли в праве общей долевой собственности на недвижимое имущество, если законодательством для этих случаев не установлены иные правила. В этой связи возможно применение по аналогии положений п. 1 ст. 77 ФЗ к случаям, когда кредит или целевой заем был предоставлен лицу для приобретения доли в праве общей долевой собственности на жилой дом или квартиру. С момента государственной регистрации права лица на приобретенную долю она будет считаться находящейся в залоге в силу закона.

Действующее гражданское законодательство РФ не запрещает несовершеннолетнему при соблюдении определенных правил выступать в качестве заемщика или одного из заемщиков по кредитному договору либо договору целевого займа. Если такая сделка совершается, то жилое помещение в силу п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке становится предметом залога с момента государственной регистрации права собственности заемщика либо всех заемщиков на жилой дом или квартиру. Совершение этой сделки (кредитного договора, договора целевого займа) приводит в последующем к обременению приобретаемого несовершеннолетним имущества, что затем может повлечь реализацию этого имущества. В таких ситуациях в законодательстве установлены специальные механизмы контроля, призванные защитить интересы несовершеннолетнего. Одним из таких механизмов выступает необходимость получения согласия органа опеки и попечительства на обременение имущества несовершеннолетнего.

В процессе ипотечного жилищного кредитования принимают участие достаточно много субъектов. Сторонами договора об ипотеке являются залогодержатель и залогодатель. Залогодержатель является кредитором по обеспеченному ипотекой обязательству. У него обширный круг прав, которые достаточно защищены – преимущественное удовлетворение денежных требований перед другими кредиторами. Права залогодержателя могут быть удостоверены закладной. Другой стороной договора ипотеки является залогодатель, который может быть как должником по основному обязательству, так и третьим лицом, участвующем в данном обязательстве.

2.3 Особенности гражданско-правовой ответственности участников ипотечных отношений

Предметом залога может быть как уже существующий объект недвижимости, так и строящийся. При ипотечном жилищном кредитовании залогом обременяется либо существующее и принадлежащее залогодателю на вещном праве жилое помещение, либо строящиеся жилой дом или квартира в многоквартирном жилом доме. При этом основными договорами, безусловно, являются кредитный договор или договор займа как основные договоры и договор об ипотеке, обеспечивающий их исполнение. При этом и основной договор, и обеспечительный необходимо рассматривать в комплексе, так как они взаимосвязаны и составляют, по сути, одно гражданское правоотношение, поскольку совмещают отношения по кредитованию и собственно ипотеке (связь эта вполне закономерна, учитывая акцессорность юридической природы залога). Таким образом, именно договор устанавливает определенный круг прав и обязанностей сторон, участвующих в ипотечном кредитном правоотношении. В случае, когда стороны исполняют свои обязательства ненадлежащим образом либо вовсе их не исполняют, одним из последствий является привлечение виновной стороны к гражданско-правовой ответственности. И в этой связи принято разделять ответственность сторон по основному обязательству и по акцессорному. Например, ответственность по кредитному договору может быть возложена и на заемщика, и на кредитора. Заемщик отвечает по правилам ст. 811 ГК РФ, если иное не установлено законодательством или договором. Его ответственность состоит в дополнительном денежном обременении, связанном с уплатой повышенных процентов по просроченному кредиту. Размер процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК РФ и обычно увеличивается в договоре до тех пределов, которые обусловлены интересами банка. То же самое следует сказать об ответственности по договору займа. Размер ответственности заемщика за просрочку определяется учетной ставкой банковского процента, исчисленной со дня, когда должен был произойти возврат суммы займа, до дня ее фактического возврата заимодавцу независимо от уплаты процентов, предусмотренных в договоре займа.

Судебная практика различает два вида процентов: в одном случае проценты, устанавливаемые ст. 809 ГК РФ, являются платой за пользование чужими денежными средствами - например, в договоре предусмотрено предоставление заемных средств под 20% годовых; ко второму случаю относятся проценты, которые начисляются на основании ст. 811 ГК РФ, за пользование денежными средствами сверх предусмотренных в договоре сроков. Их следует рассматривать как меру гражданско-правовой ответственности. К ним применима норма ст. 333 ГК РФ о праве суда сократить сумму такого рода процентов, если она несоразмерна последствиям просрочки заемных средств.

Предоставление кредита в срок является обязанностью кредитора, подписавшего кредитный договор. В случае его несвоевременного предоставления заемщик наделен возможностью взыскать с банка-кредитора неустойку. Однако в некоторых случаях кредитор вправе не выполнить данное обязательство: в случае признания заемщика неплатежеспособным либо при наличии доказательств, свидетельствующих о том, что заемщик не сможет выполнить свое обязательство по возврату кредитных средств и установленных процентов. Для того чтобы убедиться в платежеспособности будущего заемщика, банк-кредитор при решении вопроса о выдаче ипотечного кредита проводит тщательную процедуру. Кроме того, банком проводится оценка вероятности погашения кредита потенциальным заемщиком (андеррайтинг), на котором анализируются уровень платежеспособности потенциального заемщика, уровень его кредитоспособности, достаточности собственных денежных средств, которыми располагает потенциальный заемщик для выплаты первоначального взноса на покупку жилья, уровень обеспечения кредита. При этом банк оценивает не только имущественное положение клиента, но и его готовность выплатить долг, а также его предыдущие кредитные истории. И после всего этого говорить о том, что банк, заключив кредитный договор, выдаваемый, например, на покупку жилья, вправе не выполнить данное им обязательство, крайне противоречиво.

В то же время п. 2 ст. 821 ГК РФ предоставляет заемщику право отказаться от получения кредита полностью или частично, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями кредитного договора. В этом случае заемщик обязан уведомить кредитора об отказе от получения кредита до наступления срока его предоставления. В кредитном договоре может быть указан минимальный срок до наступления момента предоставления кредитных сумм, по истечении которого отказ заемщика от получения кредита не имеет юридической силы. Кредитный договор может предусматривать запрещение отказа заемщика от кредита либо обязанность заемщика возместить кредитору убытки, вызванные односторонним расторжением кредитного договора.

Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита. При неисполнении условия о целевом использовании занятых денежным сумм либо при нарушении заемщиком «контрольных» прав кредитора последний вправе потребовать досрочного исполнения договора и уплаты процентов по нему, если иное не предусмотрено в договоре.

К имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей может быть привлечен и кредитор. В частности, в договоре может быть предусмотрена его ответственность за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. Наряду с уплатой неустойки (процентов) виновная сторона должна полностью возместить другой стороне убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением договора, если такая форма ответственности не исключена последним. В соответствии с п. 1 ст. 821 ГК РФ кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок. В этом случае несостоявшийся заемщик на основании ст. 397 ГК РФ вправе поручить исполнение по кредитованию другим лицам, в том числе обратиться в другой банк с возмещением всех понесенных в связи с этим расходов. Однако при этом предоставление заемщику подобного права может привести к явному дисбалансу правоотношений кредитора и должника, устанавливая преимущество на стороне заемщика, тем самым нарушая основополагающий принцип гражданского права - равенства правового режима для всех субъектов гражданского права.

Кроме того, к ответственности можно привлечь виновную сторону и за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, возникающих из договора об ипотеке. А поскольку залоговое правоотношение представляет собой односторонне обязывающее правоотношение, возникающее из договора об ипотеке, предусматривающее обязанность залогодателя совершать определенные действия в пользу другой стороны, а последняя имеет к ней лишь право требования, то и ответственность по договору об ипотеке возлагается исключительно на залогодателя. Спецификой ипотечных правоотношений является то, что привлечение должника по договору об ипотеке к ответственности путем обращения взыскания на заложенное по договору имущество влечет за собой прекращение залога, поскольку имеет своим последствием прекращение договора об ипотеке и, соответственно, основного договора - кредитного или заемного. Тем самым следует признать обращение взыскания единственно возможной мерой воздействия на недобросовестного заемщика. Таким образом, из стоимости заложенного имущества удовлетворяются все предусмотренные законом или договором требования кредитора.

В ст. 50 Закона об ипотеке законодатель предусмотрел основания для обращения взыскания на заложенное имущество должника за неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства. Неисполнение обязательства характеризуется тем, что действия, которые должен был совершить должник, не совершаются, и блага, которые должен был получить кредитор, им не приобретаются. По кредитному договору либо по договору займа, обеспеченным ипотекой, заемщик-залогодатель обязан уплачивать ежемесячные платежи (основная сумма долга и проценты за пользование). Основная цель обязательства, таким образом, остается недостигнутой. Значит, неисполнением договора об ипотеке следует считать неуплату долга в сроки, обусловленные договором, из которого возникло основное обязательство. Следует заметить, что традиционная классификация нарушений договора включает в себя чаще всего именно нарушение сроков, и договор об ипотеке в этом смысле не является исключением. Типичной является ситуация, при которой должник по обеспеченному ипотекой обязательству прекращает платежи в тот момент, когда большая часть задолженности уже выплачена кредитору. Законодатель не установил четких критериев явной несоразмерности, и решение данного вопроса относится к усмотрению суда, его внутреннему убеждению в каждом конкретном случае. Другим основанием для обращения взыскания выступает ненадлежащее исполнение заемщиком своих обязательств. При ненадлежащем исполнении основная цель обязательства достигается, но на менее выгодных для кредитора условиях. В договоре об ипотеке таким ненадлежащим исполнением признается чаще всего частичное погашение долга, неуплата процентов, штрафа, пени. В связи с этим различие между неисполнением и ненадлежащим исполнением отражается на объеме требований, которые могут быть предъявлены кредитором неисправному должнику. В случае неисполнения обязательства основная обязанность погашается за счет обращения взыскания на заложенное имущество должника. В случае ненадлежащего исполнения обязательств на должнике помимо дополнительных обязанностей, вызванных нарушением обязательства, остается основная обязанность по его исполнению в натуре.

В случае ненадлежащего обеспечения сохранности заложенного имущества, при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества, а также при принудительном изъятии государством заложенного имущества, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом независимо от того, кому оно принадлежит.

Реализовать залогодержателю право обратить взыскание на заложенное имущество возможно лишь тогда, когда в удовлетворении требований о досрочном исполнении обеспеченного ипотекой обязательства отказано, а также если такое требование не удовлетворено в предусмотренный договором срок. Если в последнем случае такой срок не предусмотрен, то в течение одного месяца залогодержатель вправе начать процедуру обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество.

На законодательном уровне закреплено два порядка обращения взыскания на заложенное имущество - по решению суда и без обращения в суд. Для обращения взыскания залогодержатель должен предъявить иск в соответствии с правилами подсудности и подведомственности дел, установленными в ГПК РФ[79]. При наличии в договоре об ипотеке так называемой третейской оговорки или иного на этот счет соглашения сторон дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора третейский суд.

Закон предусматривает отказ в обращении взыскания на заложенные жилой дом или квартиру должника, если допущенное должником нарушение основного обязательства крайне незначительно, а также если размер требований залогодержателя в связи с этим явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Суд имеет право отсрочить реализацию заложенного имущества, на которое обращено взыскание, на срок до одного года при наличии уважительных причин, при условии, что залогодатель должен быть гражданином и залог не связан с занятием им предпринимательской деятельностью. При этом отсрочка реализации заложенного имущества не касается прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не снимает с должника обязанности по возмещению убытков кредитора, возросших за время отсрочки, и положенных кредитору процентов и неустойки.

Пункт 4 ст. 54 Закона об ипотеке не позволяет отсрочить реализацию заложенного имущества, если она может повлечь за собой существенное ухудшение финансового положения залогодержателя, а также когда в отношении залогодателя или залогодержателя возбуждено дело о признании его несостоятельным (банкротом).

В п. 4 ст. 54.1 содержится императивная норма, согласно которой обращение взыскание на жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам во внесудебном порядке не допускается[80].

Новеллой является ст. 55.1 Закона об ипотеке заключение мирового соглашения по обязательству, обеспеченному ипотекой. С момента утверждения судом мирового соглашения ипотека обеспечивает измененное обязательства должника.

Реализация заложенного имущества представляет собой второй этап удовлетворения претензий залогодержателя из стоимости заложенного имущества. Реализация заложенного имущества происходит в соответствии с нормами ГПК РФ[81], ГК РФ и Федеральными законами «О судебных приставах» от 21 июля 1997г.[82] и «Об исполнительном производстве» от 02 октября 2007г.[83].

В соответствии с п. 2 ст. 78 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, которые заложены по договору об ипотеке и на которые обращено взыскание, реализуются путем продажи с торгов, проводимых в форме открытого аукциона или конкурса, которые организуются судебными приставами-исполнителями и проводятся по месту нахождения заложенного имущества. О предстоящих торгах организатор должен известить не позднее чем за месяц до их проведения в официальном периодическом издании органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ с указанием даты, времени, места проведения торгов, начальной продажной цены реализуемого имущества, которую в соответствии со ст. 350 ГК РФ определяет суд. Начальная продажная стоимость заложенного имущества должна определяться судом в каждом конкретном случае при решении вопроса об обращении взыскания на заложенное имущество, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 348 ГК РФ в обращении взыскания может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. При этом организатором торгов к начальной продажной цене заложенного имущества должна быть сделана надбавка. Начальная продажная цена имущества, заложенного по договору об ипотеке, с которой начинаются торги, может определяться соглашением по этому вопросу между залогодержателем и залогодателем. Реализация заложенного имущества с публичных торгов призвана обеспечить его продажу за максимально возможную сумму. В этом заинтересован не только кредитор, но и должник, поскольку если стоимость предмета залога превышает сумму требований кредитора, то разница подлежит возврату должнику.

В торгах должны участвовать не менее двух покупателей. Желающие участвовать в торгах вносят задаток в размере, сроки и порядке, указанные в извещении о таких торгах. Размер задатка не должен превышать 5% от начальной продажной цены заложенного жилого помещения. Задаток возвращается по окончании торгов лицам, участвующим в торгах, но не выигравшим их, а также если торги не состоялись.

Лицо, предложившее на торгах наиболее высокую цену, является победителем торгов. В день проведения торгов это лицо и организатор подписывают протокол об их результатах. В течение пяти дней после окончания торгов лицо, выигравшее их, должно внести сумму, за которую им куплено заложенное имущество. В течение пяти дней после внесения покупной цены организатор торгов должен заключить с этим лицом договор купли-продажи. Данный договор является основанием для внесения необходимых записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество.

В случае объявления торгов несостоявшимися у залогодержателя есть право в течение 10 дней после этого приобрести по соглашению с залогодателем заложенное имущество по его начальной продажной цене и зачесть в счет покупной цены свои требования. Ипотека в этом случае прекращается. И к такому соглашению между сторонами договора будут применены правила о договоре купли-продажи, предусмотренные законодательством. В случае же отсутствия согласия о приобретении заложенной недвижимости залогодержателем не позднее чем через месяц после первых публичных торгов должны проводиться повторные торги со снижением начальной продажной цены имущества на 15%. Если и эти торги будут признаны несостоявшимися, залогодержателю предоставляется право приобрести (оставить за собой) это имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых торгах и тем самым зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом жилого помещения.

Когда заложенное имущество реализуется по соглашению сторон на аукционе, функции организатора выполняет избранная для этого залогодержателем с согласия залогодателя специализированная организация, действующая на основании договора с залогодержателем и выступающая от его или от своего имени. На аукционе разрешается продажа заложенного имущества в том случае, если он открытый. Результаты аукциона те же, что и от торгов.

Пункт 1 ст. 78 Закона об ипотеке связывает момент прекращения права пользования залогодателем и членов его семьи заложенным жилым домом или квартирой с моментом обращения на него взыскания. Момент прекращения пользования жилым помещением должен определяться моментом прекращения права собственности залогодателя на него. Данный момент наступает тогда, когда лицо, предложившее на торгах наивысшую цену, заключает с организатором торгов договор купли-продажи, регистрирует его в Едином государственном реестре прав и регистрирует переход права собственности на указанный объект недвижимости. Лишь с этого момента право собственности и, соответственно, право пользования данным жилым помещением у залогодателя прекращается. Об этом же пишет и С.Д. Аюшеева: «Право собственности должно прекратиться с момента перехода права собственности на жилое помещение к другому лицу. Как только фиксируется переход права, право пользоваться жилым помещением прекращается у бывшего собственника и членов его семьи»[84]. В связи с этим необходимо в п. 1 ст. 78 Закона об ипотеке внести изменения и сохранить в следующей редакции: «Основанием для прекращения права пользования заложенным жилым домом или квартирой у залогодателя и членов его семьи является государственная регистрация перехода права собственности на указанные жилые помещения, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком или иной кредитной организацией либо другим юридическим лицом на приобретение или строительство таких или иных жилого дома или квартиры, их капитальный ремонт или иное неотделимое улучшение, а также на погашение ранее предоставленных кредита или займа на приобретение или строительство жилого дома или квартиры».

Благодаря внесенным в ст. 446 ГПК РФ Федеральным законом от 29 декабря 2004 г. № 194-ФЗ[85] изменениям стало возможным обратить взыскание на заложенное жилое помещение, даже если оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением, приобретенное или построенное на кредитные (заемные) средства. Отсутствие ранее данного правила тормозило процесс ипотечного жилищного кредитования, поскольку в течение долгого времени сохранялась нерешенность вопросов, связанных с выселением проживающих в заложенном доме или квартире лиц при обращении взыскания на такую недвижимость. Закон об ипотеке теоретически позволял выселить залогодателя и совместно проживающих с ним членов семьи, проживающих в жилом доме или квартире, при условии, что такие жилой дом или квартира были заложены по договору об ипотеке либо по ипотеке в силу закона. Однако на практике выселить заемщика и проживающих с ним лиц можно было только в том случае, если приобретенный жилой дом или квартира не являлись для них единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Таким образом, положения ст. 78 Закона об ипотеке на практике не могли быть реализованы из-за отсутствия корреспондирующих с ними процессуальных норм, что подрывало саму основу развития ипотечного жилищного кредитования. Данная норма неизмеримо повышала риски для кредитных организаций, вынуждая их предоставлять ипотечные жилищные кредиты только на приобретение второго жилища, являлась препятствием для получения ипотечных кредитов подавляющей частью граждан, которые либо не имеют своего жилья, либо хотят улучшить жилищные условия[86].

Согласно ст. 78 Закона об ипотеке выселение бывших собственников происходит в соответствии с правилами действующего гражданского и жилищного законодательства. В соответствии со ст. 95 Жилищного кодекса РФ[87] граждане, утратившие жилые помещения в результате обращения на них взыскания, которые были приобретены за счет кредита банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного юридическим лицом на приобретение жилого помещения, и заложены в обеспечение возврата кредита или целевого займа, если на момент обращения взыскания такие жилые помещения являются для них единственными, подлежат вселению в жилые помещения маневренного фонда. Условием для проживания таких граждан в этом фонде является то, что на момент обращения взыскания их жилые помещения являются единственными.

Жилые помещения маневренного фонда относятся к специализированному жилищному фонду, особенность которого заключается в их назначении - они могут быть предназначены только для временного проживания граждан. Следует заметить, что практически во всех регионах РФ, где действует программа ипотечного жилищного кредитования, существуют подобные специализированные жилые помещения. В настоящий момент срок проживания в подобных помещениях определяется в ч. 2 ст. 106 ЖК РФ. В соответствии с указанной нормой жилые помещения маневренного фонда предоставляются бывшему залогодателю и членам его семьи из расчета не менее чем шесть квадратных метров жилой площади на одного человека. Основанием для проживания в подобных жилых помещениях является договор найма жилья, который заключается на период до завершения расчетов с гражданами, утратившими жилые помещения в результате обращения взыскания на них, после продажи жилых помещений, на которые было обращено взыскание. После расчета с бывшими собственниками квартир, приобретенных на ипотечный кредит, с ними будет заключен договор коммерческого найма на определенный срок, а может быть, они подлежат выселению и из этих жилых помещений, поскольку согласно п. 3 ст. 106 ЖК РФ истечение периода, на который заключен договор найма жилого помещения маневренного фонда, является основанием прекращения данного договора.

Для ипотечного кредитования характерна множественность связей, основными из которых являются кредитный договор или договор займа и договор об ипотеке. При ненадлежащем исполнении или вовсе неисполнении стороной своих обязательств наступает гражданско-правовая ответственность. В этой связи принято различать ответственность сторон по основному обязательству и акцессорному. При этом у залогодержателя имеется право обратить взыскание на заложенное имущество. Взыскание может быть как в судебном, так и внесудебном порядке. Если физическое лицо является собственником жилого помещения, то взыскание может быть обращено только в судебном порядке в соответствии с п. 4 ст. 54.1 Закона об ипотеке. Права кредитора защищены, так как должник может быть выселен из жилого помещения, даже если это его единственное место проживания.

Заключение

Несомненно, что ипотечное кредитование - необходимый инструмент для развития экономики страны. Так оно помогает решить социальные проблемы. Не у каждого есть возможность приобрести земельный участок, дом, квартиру или хотя бы часть квартиры - комнату за наличность. Для этого необходимы большие накопления, а учитывая доходы населения и стоимость недвижимого имущества это очень долгий процесс. Нужно признать, что институт ипотеки не сформировался до конца, хотя принимаются нормативно-правовые акты, ведутся дискуссии и обсуждения среди ученых, государством принимаются необходимые меры. К, сожалению, Россия пока входит в число стран с низким уровнем обеспеченности населения услугами ипотечного кредитования. Однако опыт других стран в чистом виде перенести в российские условия невозможно. При использовании зарубежного опыта необходимы его критический анализ и адаптация к местным условиям. Так, например, американская система ипотечного кредитования показала свое несовершенство. Нельзя забывать о национальных традициях российского государства и остроту нерешенных социально-экономических проблем.

На кажущийся ипотечный бум, ипотекой жилья в рамках страны воспользовались всего 2 % населения. В масштабах страны это очень мизерная доля. Система ипотеки жилища должна обеспечивать сопряжение двух финансовых потоков – кредитования населения и широкомасштабной поддержки государства. Несомненно, среди способов обеспечения исполнения обязательств ипотека жилища является для кредиторов самым эффективным. Для любого человека жилье – это гарант стабильности и независимости. История применения залога (государственное долгосрочное кредитование с минимальными процентными ставками), является примером использования ипотеки в настоящее время для решения государственной задачи – доступности приобретения гражданами жилища. Несмотря на то, что есть противники социальной ипотеки, поддержка государства необходима, так как в России средний класс еще не формировался, а ипотека жилища скорее доступна для граждан с солидным достатком.

В заключение хотелось бы отметить, что именно с помощью ипотечного кредитования в США была преодолена Великая депрессия, в Германии и Японии - послевоенный кризис, а в странах Восточной Европы - последствия переходного периода.

С учетом проведенного анализа можно сделать следующие выводы:

Показано, что система ипотечного жилищного кредитования находится в стадии формирования и ее объемы очень малы в масштабах страны. И, несмотря на значительный интерес, проявляемый всеми слоями общества к ипотечному рынку и рынку жилья, среднестатистический потребитель по-прежнему знает об ипотеке очень мало. Доступная полноценная информационная база, широко освещаемая в средствах массовой информации, отсутствует. Вместе с тем кажется очевидным, что высокий статус национального проекта просто обязан быть подкреплен регулярной тематической направленной информационной работой с использованием всех каналов.

Без государственной поддержки рынка ипотечного жилищного кредитования многим гражданам так и не решить проблему личного жилья. Для отдельных категорий населения целесообразны разработка льготных правил и норм погашения ипотечного кредита. Крайне необходимо, чтобы государственная адресная помощь при приобретении жилья являлась неотъемлемым элементом государственной жилищно-социальной политики. Недопустимо самоустранение государства от регулирования системы ипотеки жилища. Для рефинансирования ипотечных кредитов Правительством РФ создано Агентство по ипотечному жилищному кредитованию. Требуется постоянно увеличивать уставный капитал АИЖК и его региональных операторов, а также объемы предоставляемых государственных гарантий по обязательствам АИЖК и гарантий властей субъектов Федерации по обязательствам региональных операторов. Необходимо решить вопрос унификации документов и стандартизации процедур выдачи и рефинансирования ипотечных кредитов на всей территории России и для всех участников ипотечного рынка, возможно, с постепенным переходом к национальным стандартам. Для развития рынка ипотечного кредитования государством принимаются необходимые меры, например реструктуризация ипотечного жилищного кредита сроком на один год и возможность воспользоваться материнским капиталом на погашение ипотечного кредита уже с 1 января 2009 года. В конце декабря 2008 года принят ряд законов для поддержания системы ипотечного кредитования, развития рефинансирования ипотечных кредитов

Рассмотрен опыт зарубежных стран и на сегодняшний день видно, что полностью перенимать его нельзя, так как американская модель ипотечного кредитования жилья показала свое несовершенство. При использовании зарубежного опыта необходим его критический анализ. Модель строй-сберкасс выгодна не только для граждан, но и для государства: она помогает правительству частично делегировать полномочия по решению жилищной проблемы частным инвесторам, перераспределяя ответственность за этот сектор экономики. Минобороны РФ уже перешло на эту систему.

На основе системного анализа норм ипотечного и гражданского законодательства сформулирована и обоснована авторская позиция по вопросу юридической природы ипотеки (залога недвижимого имущества). Сделан вывод, что договор об ипотеке является полноценной гражданско-правовой сделкой и, как следствие этого, полноценным гражданско-правовым договором, обладающим существенной правовой спецификой. Детальное и конкретное правовое регулирование связанных с ипотекой отношений отнесено на отдельный специализированный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)». Предметом договора об ипотеке является недвижимое имущество, определенное в ст. 130 ГК РФ и в ст. 5 Закона об ипотеки. Рассмотрено, что ипотека может быть установлена на имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. На основании Закона об ипотеке право аренды также может быть предметом ипотеки. Залог права аренды недвижимости как разновидность ипотеки ГК РФ не упоминается.

5. Рассмотрены существенные условия договора об ипотеке, которые указаны в ст. 9 Закона об ипотеке. Предметом договора об ипотеке является индивидуально определенная вещь, подлежащая описанию и однозначно идентифицирующаяся. Оценка предмета ипотеки определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в денежном выражении, судебной практикой признано, что наличие нескольких оценок не является основанием для признания договора незаключенным. В договоре ипотеки должно быть указано обязательство, обеспечиваемое ипотекой, с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. Отсутствие подобных условий в договоре ипотеки можно допустить, если на стороне залогодателя выступает должник по основному обязательству. К тому же в договоре ипотеки обязательно должна быть отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия. Этого будет достаточно для того, чтобы признать договор об ипотеке заключенным. Однако если на стороне залогодателя выступает третье лицо, отсылка в договоре ипотеки к основному обязательству не может быть признана выражением воли залогодателя, не являющегося стороной в основном обязательстве. В подобном случае отсутствие условий о существе, размере и сроке исполнения основного обязательства влечет признание договора ипотеки незаключенным.

6. Несомненно, что отмена обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке является положительным шагом, так как оно дублировалось государственной регистрацией. Необходимо создание единой информационной системы, включающий в себя не только Единый государственный реестр прав, но и другую информацию об объектах недвижимости и их правообладателях, благодаря такой информации возможно пресечение незаконных сделок. Залогодатели должны иметь возможность быстро получать достоверную информацию о недвижимости, об условиях кредита на всем ипотечном рынке, знать свои права и обязанности, иметь представление о последствиях невыполнения обязательств сторон. Доказано, что глава 4 в Законе об ипотеке дублируется нормами Закона о регистрации и ее необходимо исключить.

7. Формулировка «в течение месяца» должна быть заменена на определенное количество календарных дней, например, п. 5 ст. 21 Закона об ипотеке о мотивированном отказе в государственной регистрации ипотеки залогодателя в течение месяца; п. 5 ст.58 Закона об ипотеке о неиспользованном праве залогодержателя оставить предмет ипотеки в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися. Представляется, что формулировке в течение месяца присуща некая неопределенность. Думается, что срок в течение 30 календарных дней устранит потенциальные судебные споры по поводу срока.

8. Таким образом, следует констатировать, что некоторые нормы действующего российского законодательства, которые так или иначе являются средством правового обеспечения ипотечного жилищного кредитования, не являются совершенными. Это влечет за собой противоречия, возникающие между субъектами, а это в первую очередь - залогодатель и залогодержатель, в том числе в сфере определения их прав и обязанностей и, соответственно, ответственности. С вступлением в действие жилищных законов рискованность ипотечных операций снизилась. Права залогодержателя более защищены. Так, залогодатель при неисполнении основного обязательства может быть выселен из жилого помещения, даже если это его единственное место проживания.

9. На основе анализа норм ипотечного и гражданского законодательства в вопросах правового регулирования договоров об ипотеки сделан вывод, что содержание договора об ипотеки, как гражданско-правового договора, не должно противоречить основным началам не только ипотечного законодательства, как того требует ст. 8 Закона об ипотеке (залоге недвижимости), но и основным началам гражданского законодательства, закрепленных в ст. 1 ГК РФ, а также вытекающих из иных норм и смысла гражданского законодательства в целом.

Список использованной литературы

1.         Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993г. // Российская газета – 1993. – № 237. - 25 декабря.

2.         Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ (ред.14.07.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. – Ст.3301; 2008. - № 17. – Ст. 1756, № 20. – Ст. 2253.

3.         Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004г. № 188-ФЗ (ред. от 23.07.2008г.) // СЗ РФ. – 2005. - № 1. – Ч. 1. – Ст.14; 2008. - № 30. – Ч. 2. – Ст. 3616.

4.         Земельный кодекс РФ от 25.10.2001г. № 136-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) // Собрание законодательства. – 2001. - № 44. – Ст.4147; 2009. - № 1 . – Ст. 19.

5.         Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002г. № 138-ФЗ (ред. от 09.02.2009г.) // Собрание законодательства РФ. – 2002. - № 46. – Ст. 4532; 2009. - № 7. – Ст. 775.

6.         Федеральный закон РФ от 16.07.1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред. от 22, 30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ . 1998. - № 29. – Ст. 3400; 2008. - № 20. – Ст. 2251; 2009. - № 1. – Ст.4.

7.         Федеральный закон РФ от 21.07.1997г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 30.06.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1997. - № 30. - Ст. 3594; 2008. - № 20. Ст.2251.

8.         Федеральный закон РФ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей» от 29.12.2006г. № 256-ФЗ (ред. от 25.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ . - 2007. - № 1. – ч.1. – Ст. 19; 2008. - № 52. ч.1. – Ст. 6243.

9.         Федеральный закон РФ «О кредитных историях» от 30.12.2004г. № 218-ФЗ (изм.25.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ. - 2005. - №1. – Ст.44; 2008. - № 52. – Ч.1. – Ст. 6229.

10.      Федеральный закон РФ от 29.07.1998г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» (ред. от 27.07.2006г.) // Собрание законодательства РФ. – 1998. - № 31. Ст. 3813; 2006. - № 2. – Ст.172.

11.      Федеральный закон РФ «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» от 20.08.2004г. № 117-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 2004. - № 34. – Ст. 3532; 2009. - № 1. – Ст. 4.

12.      Федеральный закон РФ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11.11.2003г. № 152-ФЗ (ред. от 27.07.2006г.) // Собрание законодательства РФ. - 2003. - № 46. – Ч. 2. Ст. 4448; 2006. - № 31. – Ч. 1. – Ст. 3440.

13.      Федеральный закон РФ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и отдельные законодательные акты РФ» № 264-ФЗ от 22.12.2008г. // СЗ РФ. – 2009. - № 1. – Ст. 10.

14.      Федеральный закон РФ «О внесении изменений в ст. 446 ГПК РФ» от 29.12.2004г. № 194-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 2005. - № 1. – Ч. 1. Ст. 20.

15.      Федеральный закон РФ «О судебных приставах» от 21.07.1997г. № 118-ФЗ (ред. от 25.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1997. - № 3. – Ст. 3590; 2008. - № 52. – Ч. 1. – Ст. 6235.

16.      Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от 02.10.2007г. 229-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 2007. - № 41. Ст.4849; 2009. - № 1. – Ст. 14.

17.      Федеральный закон РФ «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990г. № 395-1 (ред. от 28.02.2009г.) // Собрание законодательства РФ. 1996. - № 6. – 492; Российская газета РФ. – 2009. - № 36. – 4 марта.

18.      Федеральный закон РФ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» от 30.12.2004г. № 214-ФЗ (ред. от 23.07.2008г.) // Собрание законодательства РФ. - 2005. - № 1. – Ч. 1. – Ст. 40; 2008. - № 30. – Ч. 2. Ст. 3616.

19.      Закон РФ от 29.05.1992г. № 2872-1 (ред. от 30.12.2008г.) «О залоге» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС СССР. - 1992. - № 23. – Ст. 1239; Собрание законодательства РФ. – 2009. - № 1. – Ст.14.

20.      Указ Президента РФ от 09.03.2004г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. - 2004. - 50.

21.      Указ Президента РФ т 13.10.2004г. № 1315 «Об утверждении Положения о Федеральной регистрационной службе» // СЗ РФ . - 2004. - № 42. - Ст. 4110.

22.      Постановление Правительства РФ от 26.08.1996г. № 1010 «Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию» // Собрание законодательства РФ. – 1996. 37. – Ст. 4312.

23.      Постановление Правительства РФ от 17.09.2001г. № 675 (в ред.от 04.12.2008г.) «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы» // СЗ РФ. – 2001. - № 39. – Ст. 3770; 2008. - № 47. – Ст. 548.

24.      Постановление Правительства РФ № 628 от 25.08.2001г. (ред. от 10.09.2005г.) «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ по заимствованиям ОАО «Агентства по ипотечному жилищному кредитованию» // Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 36.- Ст. 3576; 2005. - № 38. – Ст. 3816.

25.      Постановление Правительства РФ от 31.05.2005г. № 865 (изм. от 08.08.2007г.) «О дополнительных мерах по реализации федеральной программы «Жилище на 2002-2010 годы» // Собрание законодательства РФ. – 2006. - № 6. Ст. 694.

26.      Постановление Правительства РФ от 11.01.2000г. № 28 (ред. от 08.05.2002г.) «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ» // Собрание законодательства РФ. – 2000. - № 3. –Ст. 278; 2002. - № 20. Ст. 1859.

27.      Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008г. № 1662-р «О концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020г.» // Собрание законодательства РФ. - 2008. - № 47. – Ст. 5489.

28.      Распоряжение Правительства РФ от 17.11.2008г. № 1663-р «Об основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 1212г.» // Собрание законодательства РФ. – 2008. – № 48. – Ст. 5639.

29.Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2005. - № 4.

30.Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2001. - 4.

31.Информационное письмо ВАС РФ от 09.09.1998г. № С5-7/УЗ-694 «О федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // Вестник ВАС РФ. – 1998. - № 11.

32.Постановление Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. - № 9; Вестник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 17.

33.Постановление Президиума ВАС РФ от 27.11.2007г. № 9822/07 по делу № А 65-15773/2006-СГ1-17 «О передаче продавцом в залог недвижимого имущества, ранее проданного по договору купли-продажи покупателю, чье право собственности на приобретенное имущество не было зарегистрировано в установленном порядке, может повлечь за собой гражданско-правовую ответственность продавца, но не свидетельствует о недействительности сделки о залоге (ипотеке) недвижимого имущесива» // Вестник ВАС РФ. – 2008. - № 2.

34.Герасимова Л.П. Жилищное право. Краткий курс. - М: ПИТЕР, 2006. - С. 173.

35.Грудцына Л.Ю. Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СПС «Гарант».

36.Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М: Юстинцинформ, 2008. – С. 105.

37.Симионов Ю.Ф. Ипотека: 100 вопросов и ответов. - Ростов-на-Дону: ФЕНИКС, 2006. – С. 4.

38.Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте - М.: ВОЛТУРС КЛУВЕР, 2006.

39.Виноградов П. Недвижимое имущество: историческое и современное понимание // Бюллетень нотариальной практики. – 2008. - № 2. – С. 25.

40.Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав // Журнал российского права. - 2006. - № 10. - С. 22.

41.Грузицкий Ю.Л. Ипотека в Российской империи (из истории становления ипотечных банков) // Деньги и кредит. - 2005. - № 1. - С.62.

42.Зайцева Н., Чумарова Н. Плохой год для ипотеки // Ведомости – Санкт-Петербург. - 2009. - № 11.

43.Карпухин Д.В. Ипотечный договор жилого помещения в контексте правоприменительной деятельности судов // Жилищное право. – 2009. – № 1. – С. 58.

44.Квашнин В. Национальны системы ипотечного кредитования // Вопросы экономики. – 2006. - № 7.

45.Киселев А.А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Бюллетень нотариальной практики. - 2003. - № 3. – С. 13.

46.Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. - 2006. - № 2. – С. 24.

47.Коваленко А.А. Ипотека. Проблемы правоприменительной практики // Бюллетень нотариальной практики. - 2004. - № 5. - С. 40.

48.Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях // Правовые вопросы недвижимости. – 2008. - № 1. – С. 36.

49.Куляев М.В. Понятие и развитие института ипотеки (исторический аспект) // Право и государство. - 2008. - № 5 (41). - С. 131.

50.Ливанская Е.В. Развитие института ипотечного жилищного кредитования в РФ в аспекте приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России» // Гражданское право. 2007. - № 2. – С. 34.

51.Лобова Н.Ю. Правовая защита участников ипотечного кредитования // Имущественные отношения в РФ. - 2005. - 1. - С.15.

52.Новоселова Н. Обзор жилищного законодательства // Жилищное право. – 2009. - № 2. – С. 7.

53.Норкина Е.В. О некоторых проблемах правового обеспечения национального проекта «Доступное жилье» на территории РФ» // Гражданское право. – 2007. - № 1. – С. 13.

54.Онищенко В.О. Основы банковского дела: Учебное пособие. – Тверь: ТДТУ. 1999.

55.Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. – 2006. - 6. - С. 59.

56.Резванова Л.М. Текущее состояние рынка ипотечного кредитования в России // Банковский ритейл. – 2008. - №1. – С. 15.

57.Русецкий А.Е. Договор об ипотеке. // Право и экономика. - 2006. - № 12. - С. 22.

58.Русецкий А.Е. О государственной регистрации ипотеки // Право и экономика. - 2007. - № 9. - С.30.

59.Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке // Право и экономика. – 2008. - № 1. – С. 36.

60.Рыкова И.Н. Виды процентных ставок // Банковское кредитование. – 2008. - № 2. – С. 32.

61.Скогорева А. России и США: два мира – две ипотеки? // Банковское обозрение. - 2008. - № 2

62.Смирнов И.Е. Ипотечное кредитование // Банковское кредитование. – 2008. - № 4. – С. 23.

63.Смирнов И.Е. Ипотека глазами россиян: динамика восприятия за год // Банковское кредитование. – 2008. - № 4. - июль-август. – С. 50.

64.Филиппова Е.С. Проблемы реализации национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России» // Законодательство и экономика. – 2006. - № 8. – С. 26.

65.Фисенко Н.В. Ситуация на рынке ипотечного кредитования // Банковское кредитование. - 2008. - № 2. – С. 34.

[1] Пашов Д.Б Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. – 2006. -  6. -  С. 59.

[2] Резванова Л.М. Текущее состояние рынка ипотечного кредитования в России // Банковский ритейл. – 2008. - № 1. – С. 15.

[3]Федеральный закон от 16.07.1998г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред.от 22, 30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ . – 1998. - № 29. – Ст. 3400; 2002. - № 7. Ст. 629;  - № 52. – Ст. 5135; 2004. - № 45. – Ст. 4377; 2005. - № 1. – Ст. 40, 42; 2006. - № 52. – Ст.5498; 2007. - № 50. – Ст. 6237; 2008. - № 20. – Ст. 2251. – 2009. - № 1. – Ст. 14.

[4] Смирнов И.Е. Ипотечное кредитование // Банковское кредитование. – 2008. -  № 4.  – С. 23.

[5] Постановление Правительства РФ от 17.09.2001г. № 675 (в ред.от 04.12.2008г.) «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы». Реализация программы (2006-2010) предусматривает продолжение преобразований в жилищной сфере, а также реализацию комплекса мер в рамках приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России», поскольку Программа является основным инструментом его реализации. // СЗ РФ. – 2001. - № 39. – Ст. 3770; 2006. - № 6. Ст. 694, № 33. – Ст. 3640, № 38. – Ст. 3986, № 39. – Ст. 4089; 2007. - № 2. Ст. 379, № 28. – Ст. 3437, № 34. – Ст. 4244, № 43. – Ст. 5208; 2008. -  № 2. Ст. 103, № 8. – Ст. 755, № 15. – Ст. 1564, № 47. – Ст. 548.

[6] См. подробнее: Законы гражданские (Свод законов, Т. Х, ч.1). – М., Изд. З. М. Зильберберга,. – 1914. - С. 407; Законы гражданские. Петроград. -  1916; Сперанский М.М. Доклад императору Николаю Павловичу по поводу российского гражданского законодательства // Русская старина. -  1867. – март. -  С. 587.

По мнению Б. Рубцова, система ипотечного кредитования насчитывает свыше 200 лет. См.: Рубцов Б. Современные системы финансирования ипотечных кредитов и рынки ценных бумаг // Банковские услуги. -  1999. - №  4-6.

[7] До проекта Вотчинного Устава заложенное имение оставалось у должника во владении и пользовании. Однако кредитор – залогодержатель без каких-либо дополнительных оформлений вступал во владение и собственность своего нового имения при неисполнении должником обеспеченного обязательства. Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки: новейшие течения в вотчинном праве в связи с современным строем народного хозяйства. – М.,  Т-во Скоропеч, А.А. Левенсон. -  1900. -  С. 459.

[8] Лобова Н.Ю. Правовая защита участников ипотечного кредитования // Имущественные отношения в РФ. -  2005. - № 1. -  С.15.

[9] Гражданский кодекс РСФСР от 11.06.1964г. (ред.26.11.2001г.) // Ведомости ВС РСФСР. – 1964. - № 24. Ст.406. Утратил силу с 01.01.2008г. Федеральным законом от 18.12.2006г. 231-ФЗ (ред.от 30.12.2008г.) «О введении в действие части 1 Гражданского кодекса РФ // Собрание законодательства РФ. – 2006. - № 52 . - ч.1. – Ст.5497; 2009. - № 1. – Ст. 4.

[10]Постановление ВС СССР от 31.05.1991г. № 2212-1 «О введение в действие Основ гражданского законодательства и союзных республик» // Ведомости Съезда народных депутатов СССР и ВС СССР. – 1991. - № 26. – Ст. 734. Утратило силу с 01.01.2008г. Федеральным законом от 18.12.2006г. № 231-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) «О введении в действие части 1 Гражданского кодекса РФ // Собрание законодательства РФ. 2006. - № 52 . - ч.1. – Ст.5497; 2009. - № 1. – Ст. 4.

[11] Грудцына Л.Ю., Спектор А.А. Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)» // СПС «Гарант».

[12]Закон РФ от 29.05.1992г. 2872-1 (ред. от 30.12.2008г.) «О залоге» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и ВС СССР. - 1992.  - № 23. – Ст. 1239; Собрание законодательства РФ. – 2006. - № 31 . - ч.1. – Ст.3428.; 2007. - № 31. – Ст. 3993; 2009. - № 1. Ст.14.

[13] Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30.11.1994г. № 51-ФЗ (ред.14.07.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1994. - № 32. – Ст.3301; 2002. - № 12. – Ст. 1093, № 48. Ст. 4746; 2003. - № 52. – Ст. 5034; 2004. - № 27. – Ст.2711, № 31. – Ст.3233; 2005. - № 27. – Ст.2722; 2006. - № 2. – Ст.171, № 3. – Ст. 282, № 52 (ч.1). Ст. 5498; 2007. - № 1 (ч.1). – Ст.21, № 7. – Ст. 834, № 27. – Ст. 3213, № 31. Ст.3993, № 41. – Ст. 4845, № 49. – Ст.6079, № 50. – Ст. 6246; 2008. - № 17. Ст. 1756, № 20. – Ст. 2253.

[14]Указ Президента РФ от 28 февраля 1996г. № 293 (ред. от 09.07.1997г) «О дополнительных мерах по развитию ипотечного кредитования» // Собрание законодательства РФ. – 1996. - № 10. – Ст. 880. Утратил силу  Указом Президента от 25.01.1999г. № 112 «О признании утратившими силу и об изменении некоторых актов Президента РФ» // Собрание законодательства РФ. – 1999.  - № 5. – Ст.651.

[15]Федеральный закон от 16.07.1998г. 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» (в ред.от 22,30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ . – 1998. - № 29. – Ст. 3400; 2002. - № 7. – Ст. 629;  - № 52. – Ст. 5135; 2004. - № 45. – Ст. 4377; 2005. - № 1. – Ст. 40, 42; 2006. - № 52. – Ст.5498; 2007. - № 50. – Ст. 6237; 2008. - № 20. – Ст. 2251; 2009. - № 1. – Ст.4.

[16]Федеральный закон от 21.07.1997г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред.от 30.06.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1997. -  № 30. -  Ст. 3594; 2001. -  № 16. – Ст. 1533; 2002. - № 15. Ст. 1377; 2003. - № 24. – Ст. 2244; 2004. - № 27. – Ст.2711; № 30. – Ст. 3081; 35. – Ст. 3607; № 45. – Ст.4377; 2005. - № 1. – Ст. 15, 22, 40, 43; 2006. - 1. – Ст.17; № 23. – Ст. 2380; № 27. – Ст.2881; № 50. – Ст.5279; № 52. – Ст. 5498; 2007. - № 31. – Ст. 4011; № 41. – Ст. 4845; № 43. – Ст. 5084; № 48. – Ст. 5812; 2008. - № 20. – Ст.2251.

[17]Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях // Правовые вопросы недвижимости. – 2008. - № 1. – С. 36.

[18] Смирнов И.Е. Ипотека глазами россиян: динамика восприятия за год. //  Банковское кредитование. 2008. - № 4. -  июль-август. – С. 50.

[19] Симионов Ю.Ф. Ипотека: 100 вопросов и ответов. Ростов-на-Дону, 2006. -  С. 5.

[20] Герасимова Л.П. Жилищное право, М., 2006 -  С. 189.

[21]Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договорами об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. – 2005. - № 4.

[22]Федеральный закон «О накопительно-ипотечной системе жилищного обеспечения военнослужащих» от 20.08.2004г. № 117-ФЗ (ред. от 30.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ. 2004. - № 34. – Ст. 3532; 2008. - № 30. - ч.1. – Ст. 3616; 2009. - № 1. – Ст. 4.

[23]Основы законодательства РФ о нотариате от 11.02.1993г. № 4462-1 (ред.от 30.06.2006г.) // Ведомости съезда народных депутатов РФ и ВС РФ. 1993. – № 10. – Ст. 357; Собрание законодательства РФ. – 2001. - № 53 (ч.1). – Ст. 5020; 2002. - № 52 (ч.1). 5132; 2003. - № 50. – ст. 4855, № 52 (ч.1). – Ст. 5038; 2004. – № 27. – Ст. 2711, № 35. – Ст. 3607, № 45. – Ст. 4377; 2005. - № 27. – Ст. 2717; 2006. - 27. – Ст. 2881.

[24]Карпухин Д.В. Ипотечный договор жилого помещения в контексте правоприменительной деятельности судов // Жилищное право. – 2009. – № 1. – С. 58.

[25]Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. -  2006. -  № 6. -  С. 58.

[26] Федеральный закон РФ «Об ипотечных ценных бумагах» от 11.11.2003г. № 152-ФЗ (ред. от 27.07.2006г.) // СЗ РФ. – 2003. - №  46. –  Ч. 2. - Ст. 4448; 2006. - №  31. – Ч. 1. – Ст. 3440.

[27]Ливанская Е.В. Развитие института ипотечного жилищного кредитования в РФ в аспекте приоритетного национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России» // Гражданское право. – 2007. - № 2. – С. 46.

[28] Постановление Правительства РФ от 31.12.2005 г. № 865 (изм. от 08.08.2007г.) «О дополнительных мерах по реализации Федеральной целевой программы «Жилище» на 2002 - 2010 годы» // СЗ РФ. – 2006. - № 6. – Ст. 694.

[29] Постановление Правительства РФ «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы» от 17.09.2001г. Подпрограмма «Обеспечение жильем молодых семей» (ред. от 07.11.2008г.) // СЗ РФ. – 2001. - № 39. – Ст.3770; 2008. - № 47. – Ст. 5481.

[30] Постановление Правительства РФ «О федеральной целевой программе «Жилище» на 2002-2010 годы» от 17.09.2001г. Подпрограмма «Обеспечение земельных участков коммунальной инфраструктурой в целях жилищного строительства (ред. от 07.11.2008г.) // СЗ РФ. – 2001. - № 39. – Ст. 3770; 2008. - № 47. – Ст. 5481.

[31]Распоряжение Правительства от 17.11.2008г. 1662-р «О концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020г.» // Собрание законодательства РФ. -  2008. - № 47. – Ст. 5489.  

[32]Распоряжение Правительства от 17.11.2008г. 1663-р «Об основных направлениях деятельности Правительства РФ на период до 1212г.» // Собрание законодательства  РФ. – 2008. – № 48. – Ст. 5639.

[33]Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и отдельные законодательные акты РФ» № 264-ФЗ от 22.12.2008г. // СЗ РФ. – 2009. - 1. – Ст. 10.

[34] Новоселова Н. Обзор жилищного законодательства // Жилищное право. – 2009. - № 2. – С. 7.

[35]Указ Президента РФ от 24.12.1993г. № 2281 «О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы» // Собрание актов Президента и Правительства РФ. – 1993. - 52. – Ст. 5132.

[36] Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. – 2006. - 6. – С. 61.

[37]Постановление Правительства РФ от 26.08.1996г. № 1010 «Об агентстве по ипотечному жилищному кредитованию» // Собрание законодательства РФ. – 1996. № 37. – Ст. 4312.

[38]Постановление Правительства РФ № 628 от 25.08.2001г. (ред.10.09.2005г.) «Об утверждении Правил предоставления государственных гарантий РФ по заимствованиям ОАО «Агентства по ипотечному жилищному кредитованию» // Собрание законодательства РФ. -  2001. - № 36.- Ст. 3576; 2005. - № 38. – Ст. 3816.

[39] url:htpp://www.ahml.ru

[40] Федеральный закон РФ «О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей» от 29.12.2006г.  № 256-ФЗ (ред. 23.07, 25.12.2008г.) // Собрание законодательства РФ . - 2007. -  № 1. – ч.1. – Ст. 19; 2008. - № 52. – ч.1. – Ст. 6243.

[41]Филиппова Е.С. Проблемы реализации национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России» // Законодательство и экономика. – 2006. - № 2. – С. 34.

[42]Федеральный закон от 30.12.2004г. № 214 (ред. от 23.07.2008г.) «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости» // СЗ РФ. – 2005. - № 1. Ч.1. – Ст. 40; 2008. - № 30. – Ч. 2. – Ст. 3616.

[43] Пашов Д.Б. Становление ипотечного кредитования на российском рынке жилья // Жилищное право. – 2006. - 6. – С. 64.

[44] Онищенко В.О. Основы банковского дела: Учебное пособие. – Тверь: ТДТУ, 2005.

[45] Зайцева Н., Чумарова Н. Плохой год для ипотеки // Ведомости – Санкт-Петербург. - 2009. -  № 11.

[46] Скогорева А.  России и США: два мира – две ипотеки? // Банковское обозрение. -  2008. - № 2. – С. 21.

[47] Рыкова И.Н. Виды процентных ставок // Банковское кредитование. – 2008. - № 2. – С.32.

[48] Постановление Правительства РФ от 11.01.2000г. № 28 «О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в РФ» (ред. от 08.05.2002)  // СЗ РФ. – 2000. - № 3. Ст. 278; 2002. - № 20. – Ст. 1859.

[49] Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке // Право и экономика. – 2008. -  № 1.  -  С. 36.

[50] Информационное письмо ВАС РФ «О федеральном законе «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 09.09.1998г. С5-7/УЗ-694 // Вестник ВАС РФ. – 1998. - № 11.

[51] Меркулов В.В. Гражданско-правовой договор в механизме регулирования товарно-денежных отношений: Монография, Рязань, 1994. -  С. 8.

[52] Калмыков Ю.Х. Избранное. Труды. Статьи. Выступления, М., 1998. -  С. 46.

[53] Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке // Право и экономика. – 2008. -  № 1. – С. 38.

[54] Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 16.02.2001г. № 59 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» // Вестник ВАС РФ. – 2001. - № 4.

[55] Федеральный закон от 29.07.1998г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в РФ» (ред. от 27.07.2006г.) // Собрание законодательства РФ. – 1998. - № 31. – Ст. 3813; 2002. - № 12. Ст. 1093, № 46. – Ст. 4537; 2003. - № 2. – Ст. 167; 2004.- № 35. – Ст.3607; 2006. - № 2. – Ст.172.

[56] Киселев А.А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. -  2006. -  № 2. – С. 13.

[57] Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.01.2005г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. – 2005. - № 4.

[58] Русецкий А.Е. Оформление договора об ипотеке // Право и экономика. -  2008. -  № 1. –  С. 40.

[59]Фадеев А.В. Договор ипотеки и его государственная регистрация: автореф.дис.: канд.юрид.наук. Волгоград, 2006. -  С. 8.

[60]Фадеев А.В. Указ.соч. -  С. 17.

[61]Постановление Пленумов Верховного Суда и Высшего Арбитражного суда от 01.07.1996г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. - № 9; Вестник ВАС РФ. -  1996. -  № 9. -  С. 17.

[62]Постановление Пленумов Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ № 6/8 от 01.07.1996г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ» // Бюллетень Верховного Суда РФ. – 1996. - № 9.

[63]Русецкий А.Е. Договор об ипотеке. // Право и экономика. -  2006. -  № 12. -  С. 22.

[64]Федеральный закон от 21.11.1996г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (ред. от 03.11.2006г.)  // СЗ РФ. 1996. - № 48. – Ст.5369; 1998. - № 30. – Ст. 3619; 2002. - № 13. – Ст. 1179; 2003. - № 1. – Ст. 2, № 2. – Ст. 160; 2006. - № 45. – Ст. 4635.

[65] Гришаев С.П. Государственная регистрация вещных прав // Журнал российского права. -  2006. -  № 10. – С. 22.

[66] Федеральный закон от 21.07.1997г. N 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (ред. от 30.06.2008г.) // Собрание законодательства РФ. – 1997. -  № 30. -  Ст. 3594; 2008. - № 20. – Ст.2251.  

[67] Указ Президента РФ от 09.03.2004г. № 314 (ред. от 25.12.2008г.) «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» // Российская газета. -  2004. -  № 50; СЗ РФ.  – 2008. - № 52. – Ч. 1. – Ст.6366.

[68] Русецкий А.Е. О государственной регистрации ипотеки // Право и экономика. -  2007. -  № 9. -  С.30.

[69]Постановление Президиума ВАС РФ от 27.11.2007г. № 9822/07 по делу № А65-15773/2006-СГ1-17 // Вестник ВАС РФ. – 2008. - № 2.

[70]Федеральный закон «О внесении изменений в часть первую ГК РФ» от 30.12.2004г.  № 213-ФЗ // СЗ РФ. 2005. - № 1. – Ч. 1. – Ст. 39.

[71]Федеральный закон от 30.12.2004г. № 214-ФЗ (ред. от23.07.2008г.)  «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ» // СЗ РФ. – 2005. - №  1. – Ч. 1. – Ст. 40; 2008. - № 30. – Ч. 2. – Ст. 3616.

[72]Эрделевский А.М. О государственной регистрации ипотеки // СПС «КонсультантПлюс»

[73]Мищенко Г. ФЗ «О государственной регистрации прав  на недвижимое имущество и сделок с ним» и гражданское законодательство // Хозяйство и право. -  1999. -  № 10. -  С. 39.

[74]Русецкий А.Е. О государственной регистрации ипотеки // Право и экономика. – 2007. -  № 9. – С. .33.

[75]Скворцов О.Ю. Сделки с недвижимостью в коммерческом обороте, М.,  Волтерс Клувер. -  2006.

[76]Кожина Ю.А. Ответственность залогодателя и залогодержателя при ипотечных кредитных правоотношениях  //  Правовые вопросы недвижимости. – 2008. - № 1. – С. 38.

[77]Федеральный закон «О внесении изменений в Федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и отдельные законодательные акты РФ» № 264-ФЗ от 22.12.2008г. // СЗ РФ. – 2009. - 1. – Ст. 10.

[78]Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.01.2005г. № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке» // Вестник ВАС РФ. – 2005. - № 4.

[79]Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002г. № 138-ФЗ (ред. от 09.02.2009г.) // СЗ РФ. – 2002. - № 46. – Ст. 4532; 2009. - № 7. – Ст.775.

[80]Федеральный закон от 30.12.2008г. № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СЗ РФ. – 2009. - № 1. – Ст. 14.

[81]Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14.11.2002г. № 138-ФЗ (ред. от 09.02.2009г.) // СЗ РФ. – 2002. - № 46. – Ст. 4532; 2009. - № 7. – Ст. 775.

[82]Федеральный закон РФ «О судебных приставах» от 21.07.1997г. № 118-ФЗ ( ред. от 25.12.2008г.) // СЗ РФ. 1997. - № 3. – Ст. 3590; 2008. - № 52. – Ч. 1. – Ст. 6235.

[83]Федеральный закон РФ «Об исполнительном производстве» от  02.10.2007г № 229-Фз (ред. от 30.12.2008г.). // СЗ РФ. –  2007. - № 41. – Ст. 4849; 2009. - № 1. – Ст. 14.

[84]Аюшеева С.Д. Жилое помещение как объект гражданских прав и обязанностей участников первичного рынка ипотечного жилищного кредитования // Законодательство. - 2004. - № 8. -  С. 31.

[85]Федеральный закон РФ «О внесении изменений в ст. 446 ГПК РФ» от 29.12.2004г. № 194-ФЗ // СЗ РФ. – 2005. - № 1. – Ч. 1. – Си. 20.

[86]Зюзин В.А., Королев А.Н. Комментарий к Федеральному закону «Об ипотеке (залоге недвижимости)». – М: Юстинцинформ, 2008. – С. 105.

[87]Жилищный кодекс РФ от 29.12.2004г. № 188-ФЗ (ред. от 23.07.2008г.) // СЗ РФ. – 2005. - № 1. – Ст. 14; 2008. - № 30. – Ч. 2. – Ст. 3616.